论突发事件应对中的先行用地

方 涧

(浙江工商大学 法学院,浙江 杭州 310018)

严格意义上讲,“先行用地”并不是一个规范的法学术语,在行政法概念上所指向的实际是一种非常规的土地征用或者征收行为。

这一行政行为作用于法治和紧急状态交织的场域之中,在西方以“应急法治主义”为理论研究进路。

这一立场在很大程度上是“政治现实主义”与规范法学分析进路之间的一种妥协,但在西方却总以批判的眼光看待中国的法治化进程,甚至以“反法治”的观点来看待中国新冠肺炎疫情控制背后的制度模式[1]。

“突发事件应对中的先行用地”是应急管理领域中一个极为重要的土地利用法治化命题。

因为从现实看,无论是此次新冠肺炎疫情,还是其他突发事件,政府往往需要以超越常规的形式整合土地资源,快速建造医院、避难所、工厂等用于隔离治疗、安置、复工生产等,如此次在武汉建造“雷神山”“火神山”医院。

然而由于复杂的历史和现实原因,我国建构了全世界最为严格的土地用途管制和耕地保护制度,与此相配套的是,土地法律体系内部有一套极为复杂和烦琐的建设用地指标控制体系和审批程序,包括农用地转建设用地、征地、建设用地增减挂钩等,因此在疫情期间,通常采用“先行用地”的方式绕过常规审批程序。

尤其值得关注的是,在疫情期间,国务院发布《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》(国发〔2020〕4 号),自然资源部发布《自然资源部办公厅关于做好疫情防控建设项目用地保障工作的通知》(自然资办函〔2020〕215 号)以及2021 年4 月21 日通过的《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称新《土地管理法实施条例》),三者对抢险救灾、疫情防控等申请先行用地的规范进行了补充和指引。

如果说自然资源部的保障疫情防控用地通知是为了应对此次突发事件而临时制定的特殊政策,但其余两者的出台显然是中央酝酿良久的结果,只是这一重大信号的释放恰逢疫情,使得改革与抗疫产生了一定的关联,显得更加意味深长。

事实上,早在2003 年“非典型肺炎”疫情之后,全国就掀起了关于“应急管理”理论与制度改革的大讨论,问题的核心是“如何有效、平稳和合法地预防与应对各类突发事件”[2],然而学界对此的关注却是远远不够的。

一方面,我国学界对“行政应急”(1)事实上,早在20 世纪80 年代末,龚祥瑞、罗豪才等学者就提出“行政应急性原则”是现代行政法治原则的重要组成部分,但是直至2003 年“非典”之后,由于疫情期间政府采取了大量“于法无据”或者“形式违法”的行为,才驱使学者们逐渐意识到问题的严重性。对行政应急性原则的长期忽略,直接影响到我国行政应急法制的建设工作,导致了我国应急法制建设的落后局面。

参见龚祥瑞、陈国尧《行政应变性原则》,《法学杂志》1986 年第6 期,第36-37 页;刘莘《行政应急性原则的基础理念》,《法学杂志》2012 年第9 期,第7 页。或者“风险行政”(2)代表性论文如赵鹏《知识与合法性:风险社会的行政法治原理》,《行政法学研究》2011 年第4 期,第46-53 页;王贵松《风险行政的组织法构造》,《法商研究》2016 年第6 期,第13-23 页;金自宁《风险社会中的给付行政与法治》,《国家行政学院学报》2008 年第2期,第52-56 页。的研究起步较晚,对“行政应急原则”内涵和适用的理解较为粗糙。

尽管我国于2007 年8 月颁布了《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》),从立法维度上确立了应对突发公共事件的基本方向,但总体上还远远没有深入到重点领域。

另一方面,出于耕地保护的需要,我国的建设用地审批制度极为严格,因此在“先行用地”领域缺乏一定的学术生长空间,相关的学理探讨也几乎以政策解读为主。

正因如此,本文试图遵循“理论-规范”的分析框架对以下问题作出回应:在理论维度,突发事件应对中先行用地的理论支点在哪里? 在规范层面,如何建构平衡法治与效能原则的先行用地制度?

在专制时代,统治者可以依靠强大的垄断性统治权去应对各种突发事件,与此同时也对法律秩序造成了严重的破坏。

“依法行政”作为行政权行使的基本逻辑框架,厘定了行政手段的宪法与法律边界。

从规范建构的逻辑考察,“理论-规范”的进路是最为基本的研究手段,因此探究突发事件应对中先行用地的法哲学、宪法及行政法基本原理不仅是认识国家行为理性选择的前提,也是进行规范建构的必然起点。

(一)国家自卫权是先行用地的自然法渊源

在自然法学的观点中,个人自卫权是与生俱来的自然权利,自我保存乃神圣不可侵犯的自然法则,并且所有自然权利的出发点都是保全自己的生命[3]。

为了改变自然状态下充满危险的无序状况,人们缔结契约,让渡自己的部分权利,缔结国家。

同时,自卫权作为一种最高权利被保留,并形成了最基本的自卫法则,“我享有毁灭那以毁灭来威胁我的东西的权利,这是合理和正当的”[4]。

这种“个人自卫权”在实定法上的直接体现便是正当防卫权和紧急避险权,而国家作为政治共同体,其自卫权既是本身享有的“自然权利”的一部分,也是缔结社会契约时每个成员委托形成的结果[5]。

究其原因,首先,尽管国家内的成员之间因社会契约而受一定规则的统治,但是国家作为一个整体,与非成员之间仍然处于自然状态,因此同样享有整体的自卫权,从形式逻辑上可以理解为个人自卫权的集合,这是国家作为一个共同体而享有的自卫权。

其次,人们让渡自己的权利形成国家这一特殊的集合体,希望国家能够保护各成员的生命、自由和财产,但国家行使这一职能的前提是要首先实现自我保存,因此个人将部分自卫权让渡给了国家。

国家自卫权经过长时间的演变发展出了对外和对内两种关系,前者诸如利用武力排除外来侵略,后者诸如在应对自然灾害、公共卫生等突发事件时动用国家紧急权力对公民的基本权利作出必要的限制,对国家的建制进行必要的调整。

从某种意义上讲,这种国家自卫权具有超越实定法的属性,即使现行法律没有规定相应的应对措施,国家依然可以采取各种紧急措施应对突发事件[6]。

因此,在自然法学理上,当面对突发事件时,国家为了开展这种“自卫”,可以对公民、法人或其他组织的财产权进行限制,跨越常规的法定征收、征用和审批程序,先行使用土地。

(二)行政组织效能与紧急状态条款是先行用地的宪法基础

除了自然法的源流之外,宪法的规范保障是行政行为得以开展的宪治基础。

在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)文本中,第二十七条规范的行政组织效能与第六十七条、第八十条、第八十九条规范的紧急状态共同作用,指向第三十三条第三款的“国家尊重和保障人权”条款,共同构成了突发事件应对中先行用地的宪法分析框架。

第一,行政组织效能是实施先行用地的基本价值追求。

风险社会中的效能是行政权的生命,政府履行职责的前提是高效的行政权[7]。

《宪法》第二十七条要求一切国家机关实行精简原则,不断提高工作质量和工作效率。

易言之,进行最大限度的人力、物力资源调配,以最少的资源实现目标利益的最大化不仅是行政行为公共利益属性的本质表达,也是实现宪法价值的基本要求。

这种要求在一定程度上超越了功利主义最为经典的“成本-收益”分析,在突发公共卫生事件的语境下,“人民健康”作为“政治上的长远目标”,是重要的集体法益,充当着健康公共政策的诉求代码,而公共安全保障是现代国家性的一种基本功能,国家安全和人民安全是不可放弃的宪法价值与国家目标[8]。

先行用地是为了通过简化征收、征用和审批程序,尽最大可能地调动人力、物力资源,提高行政效率,以抵御危险,保障“人民健康”和“国家安全”,因此,其本身也是行政组织效能的实践面向之一。

第二,紧急状态是实施先行用地的极端表现形式。

紧急状态起源于中世纪法国“三十年战争”时的“围场状态”,近代意义上的紧急状态制度则是伴随着两次世界大战、1918 年大流感等突发事件而逐步建立的[9]。

由于紧急状态的外在表征与宪法所宣扬的价值存在着天然对抗的紧张关系,因此世界上大部分民主国家均对紧急状态进行了宪法规范。

从中国宪法发展的历史维度考察,从《中华民国临时约法》《天坛宪法草案》,到1924 年《中华民国宪法》《中华民国训政时期约法》《五五宪章》,再到1947 年《中华民国宪法》,其中均存在对紧急状态的规定[10],中华人民共和国成立后的“五四宪法”“七八宪法”和现行宪法则对紧急状态条款进行了发展和完善。

“五四宪法”“七八宪法”明确了全国人大及其常委会对紧急状态的决定权,但主要针对的是“战争与和平的问题”。

直到2004 年,由于“非典”事件给国家安全和社会稳定带来影响,《宪法》通过修改,在第六十七条、第八十条和第八十九条扩展了紧急状态的范围,并对紧急状态的决定权、宣布权进行了明确和规范,将之纳入了宪法的框架,由此形成了制定其他应急规范的宪法依据。

先行用地作为应对紧急状态的必要手段之一,无疑也受到宪法规范的制约。

从法治和权力运行的基本保障考量,用宪法和法律规范行政紧急权在世界各国的实定法中已然十分普遍,此时的行政紧急权不仅具有“自然法”意义上的合理性,更有实定法上的“合宪性”和“合法性”。

如日本、德国、土耳其等均在本国宪法中规定了紧急状态制度或者紧急状态的宣布程序与期限,美国、加拿大、俄罗斯、澳大利亚等则通过制定统一的紧急状态法对行政紧急权力予以规范。

(三)行政效能原则的程序表达是先行用地的行政法源头

从学术发展史的维度观察,“行政效能原则”一度被摒弃在行政法基本原则之外,合法性和合理性是长久以来行政法领域关注的核心,但事实上,制定法却持续不断地向行政机关提出效能要求[11]。

如《中华人民共和国公务员法》第十四条第四项规定“按照规定的权限和程序履行职责,努力提高工作质量和效率”是公务员应尽义务之一。

《中华人民共和国城乡规划法》第十条规定:“国家鼓励采用先进的科学技术,增强城乡规划的科学性,提高城乡规划实施及监督管理的效能。”

从行政程序的面向考察,“行政程序之目的不仅在于保障人民权利,而且应兼顾行政效能,故各国立法例对于手续之进行,或明示或默示应尽量符合目的、迅速及节约劳费方法行之”[12]。

在立法实践中,德国、美国、法国、意大利以及我国台湾地区等发展出了“行政程序迅速”“行政程序简化”“公用征调的紧急程序和非常紧急程序”“行政许可加速程序”等原则和程序规范,试图以最简化、最具有弹性及最快速的程序达到法规范的目的。

这些程序多用于新药审批、电信、新能源专利技术等领域。

其核心是通过最小的程序成本来实现行政目的的最优化,当先行用地的目的是为了应对突发事件时,其本质所指向的便是公共利益,而程序的简化、加速正是行政效能原则的程序表达。

建设用地审批制度是我国土地用途管制的重要手段,主要包含了农用地转用审批和土地征收审批。

严格意义上讲,所有的农地非农化建设都需要经过上述审批程序,而先行用地则属于一种例外情况。

因此,对用地审批制度的变迁展开一定程度的历史叙事是理解建设用地审批制度改革治理逻辑的前提,也是准确把握先行用地制度规范的基础。

(一)突发事件应对中先行用地的规范体系

以1986 年6 月25 日通过的第一部《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)为考察起点,我国的用地审批制度大致可以划分为“分级限额审批期(1986—1998 年)——审批权限上收期(1999—2005 年)——审批权限适度下放期(2006—2019 年)——授权和委托审批权改革期(2020年—)”四个阶段(见表1)。

从中央历次针对农用地转用审批的改革实践来看,中央长久以来对土地的管制呈现出一种高度集权的状态,且十分谨慎。

前期的用地审批制度改革主要围绕“保耕地,保粮食”和“保红线,保发展,保权益”的目标不断优化,新时代的制度设计更加体现“守底线,促发展,保权益,强民生”的治理导向。

从宏观角度来看,“放权”是农用地转用审批的大趋势,也是进一步深化“放管服”改革的应有之义[13]。

这充分体现了当下的土地治理逻辑:在严格耕地保护的前提下,通过赋予地方政府更大的自主权,以突破行政壁垒,促进资源要素流动,全面提高土地治理体系和治理能力现代化水平,因此总体趋势上呈现出“从集权到放权”的基本特征,并逐步向以省级政府主导,与事权相匹配的“分类审批”转变[14]。

表1 我国用地审批变革历程

但在极为严格的用地审批制度之下,法律体系内部也存在两大类例外情况:一类是日常管理状态下的先行用地,主要针对一些受环境等因素影响较大的重大项目,加速行政审批的程序;另一类是应急管理状态下的先行用地,包括土地征用和征用转征收两种情形。

先行用地可以突破《土地管理法》关于土地征收和农用地转用的一般审批程序,通过“先批后核、先批后审、先用后批”等形式,满足公共利益之急需。

对于日常管理状态下的先行用地而言,尽管目前的法律依据并不充分,相关规定仅散见于部门规章或地方立法之中,但实践中重大基础设施工程先行用地的做法并不鲜见,地方的相关立法也较多。如中央层面,原国土资源部于2017 年颁布了《建设用地审查报批管理办法》(3)根据《建设用地审查报批管理办法》的规定,国家重点建设项目中的控制工期的单体工程和因工期紧或者受季节影响急需动工建设的其他工程可以申请先行用地,先行用地由省级国土资源主管部门向原国土资源部提出申请。,且此次《土地管理法实施条例》也增加了“申请先行用地”的规定;而在地方,浙江、山西、辽宁、河北、贵州、广东等省份均出台了相关规定用以规范省内先行用地的相关操作(4)申请先行用地的建设项目,必须是已通过用地预审、项目批准立项并完成初步设计的国家重点建设项目,其中属于控制工期的单体工程,以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程,方可向原国土资源部申请办理先行用地。

对于地方审批(核准)的水利水电项目,其中纳入经批准的全国中型水库建设规划,并经有关流域机构审核同意的水利项目,以及纳入经批准的国家水电发展规划的水电项目,确需先行用地的,也可申请先行用地。。

相较而言,应急管理下的先行用地早在1998 年的《土地管理法实施条例》中已经有所体现,该行政法规第二十七条规定:“抢险救灾等急需使用土地的,可以先行使用土地。”该条一直被2011 年和2014年的《土地管理法实施条例》所沿用,且该条文也是目前仅有的直接规范应急管理下先行用地的规范。值得注意的是,在2020 年年初疫情防控最严峻的时期,自然资源部发布了《自然资源部办公厅关于做好疫情防控建设项目用地保障工作的通知》(自然资办函〔2020〕215 号),强调支持疫情防控建设项目先行使用土地,对于疫情防控急需使用的土地,可根据需要先行使用。

但从本质上讲,这一紧急通知仅仅是用于明确“疫情防控建设项目”属于原《土地管理法实施条例》第二十七条所规定的“抢险救灾等急需使用土地”之情形。

从条文本身可以发现,该条实际上规范了两种土地使用情形:一种为临时用地,要求灾后恢复原状并将土地交还土地使用者,不再办理用地审批手续;另一种为临时用地转永久用地,要求建设单位在灾情结束后6 个月内补办建设用地审批手续。

可见,前者实际上是一种为应对突发事件而进行的紧急土地征用,其上位法依据主要来源于《突发事件应对法》第十二条(5)《突发事件应对法》第十二条规定:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。

被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。

财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”;而后者的本质乃“征用转征收”,在灾情结束后6 个月内仍应按照《土地管理法》第四十四至第四十九条的规定补办审批手续。

(二)突发事件应对中先行用地规范的缺陷

事实上,前述两种先行用地的特殊审批程序并非我国首创,法国行政法上公用征收和公用征调的紧急程序和非常紧急程序与此有一定的相似之处[15]。

然而,这一如此重要的制度延伸到我国土地法领域之时仅仅以原《土地管理法实施条例》第二十七条、新《土地管理法实施条例》第二十一条作为唯一的直接依据,且对种类、主体、条件、范围、启动等均语焉不详。

这种立法的空白加之用地审批权的高度集中,使得地方政府在应对突发事件时通常无法根据实际需要先行使用土地,取而代之的是等待中央的临时性政策予以确认,并以之作为主要依据和具体指引。

比如此次新冠肺炎疫情期间,中央敏锐地意识到了这一问题,由自然资源部发布《自然资源部办公厅关于做好疫情防控建设项目用地保障工作的通知》,对疫情防控急需使用土地可先行用地的情形予以强调和确认。

这暴露出我国的应急法律体系至少在用地保障领域还远远不足,具体而言,以下几个方面的缺陷尤为突出。

第一,突发事件应对中先行用地的适用类型尚未明确。

无论是在理论还是实践中,首先要回应的一个问题是:到底哪些情形可以适用突发事件应对中的先行用地模式? 原《土地管理法实施条例》仅规定了“抢险救灾”这一种明确的情形,新《土地管理法实施条例》增加了“疫情防控”这一具体情形,但除却“抢险救灾”“疫情防控”之外具体还有哪些突发事件可以申请先行用地并不明确,或者说在解释何谓“险”和“灾”的问题上存在较大空间。

这种缺乏指引性的规范在一定程度上破坏了建设用地审批制度的统一性,同时也严重影响到了应急管理工作的效能和应急法治的建设。

第二,先行用地与永久基本农田、建设用地指标控制之间缺乏必要的制度衔接。

为了落实耕地保护的目标,我国建立了以用途管制为核心,以永久基本农田、耕地总量控制和占补平衡、建设用地指标控制等为主要手段的耕地保护制度。

然而,由于先行用地制度缺乏完善的机制,且在设计之初便与上述制度存在天然的紧张关系,因此如果突发事件应对中的先行用地出于选址需要占用永久基本农田,势必引起“用地”与“耕地保护”之间的矛盾,而新的建设项目与原有的建设用地指标之间的关系也同样缺乏必要的协调机制,在实践操作中容易引起混乱。

第三,先行用地制度的具体运行缺乏核心规范。

一项具体的制度除了需要具备框架性、原则性的制度架构以外,同时还必须明确具体的制度要素,尤其是在实体层面,现有操作几乎以政策为导向,在申请和批准主体、补偿等核心问题方面存在重大空白。

行政应急原则并不是突破规范的理由,如何在现有的理论和规范体系内部寻求制度运行的基本准则,也是目前亟待解决的问题。

土地作为一种重要的应急资源在应对突发事件时具有无可替代的作用,但同时与其日常状态下的国家管理和财产属性之间又会形成一定的张力,因此,建立健全突发事件应对中的先行用地制度,使之走上法治化路径显得尤为重要。

突发事件应对中先行用地制度的立法架构和行政实践必须满足效能原则的核心诉求,并在法治基本原则的指引之下与日常状态下的土地管理制度达至系统内部的协调。因此,对这一规范进行重构的核心问题将主要集中在适用类型的控制、与已有制度的衔接,以及申请、批准、补偿等具体问题的规范上。

(一)突发事件应对中先行用地适用类型的开放性控制

哪些情形可以适用突发事件应对中的先行用地模式是制度建构中首先必须明确的问题。

突发事件应对中的先行用地是应急管理的一种手段,是非常态化下一般用地审批制度的特殊情形,而从现有的法律文本考察,“突发事件”这一表述已然十分常见,有的将之视为“突发公共卫生事件”的简称,有的将其与“自然灾害”并列,有的则指代包含重大灾情、疫情在内的各类紧急事件(6)如《突发公共卫生事件应急条例》第二条、《中华人民共和国刑法》第二百二十七条、《中华人民共和国药品管理法》第四十三条等。。

但是从一般的学理考察,“突发事件”属于宪法上“紧急状态”的诱因或客观基础,具有突发性、危险性、紧迫性、社会性等特征,应急管理中先行用地类型的确认应当充分结合我国现阶段的立法状况和社会风险的实际情形。

综合考虑现行法律规范体系与实践,宜将“自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”等四大类突发事件确定为应急状态下先行用地的具体类型,理由在于:(1)“抢险救灾”的表意过于笼统和模糊,“险”“灾”等内涵应结合具体情况采取目录式立法予以明确;(2)从我国社会面临的社会危险来看,最为突出、受损最为严重的便是“自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”四类[16];(3)从应急管理和权利保障的内部关系看,诸如战争、自卫等对外紧急关系在我国并不常见,且在此类极端突发事件下,国家拥有天然的合法性和合理性,采取一切手段维持国家存在,先行用地在应急管理中的规范主要面向对内关系的维度而展开;(4)从已有的法律体系来看,无论是国务院颁布的《国家突发公共事件总体应急预案》,或者《突发事件应对法》,均采纳了上述四大类的分类标准,并以此为基础对预防和应急准备、事后恢复和重建等进行了相应的制度安排。

故而以上述四类作为突发事件应对中先行用地最基本的适用类型,无论从我国突发事件的事实状况还是从完善制度的成本考量,都是较为适宜的一种方案。

另外需要说明的是,在四大类突发事件之下还可以通过“正面列举+兜底”的方式完成目录式的类型整理,进行开放式控制,形成更为细致的应急预案或者应急指南以指导实践。

同时,《突发事件应对法》对突发事件的分级不应当作为先行用地的前置条件。

因为对突发事件的分级主要取决于事件的严重程度、可控性、影响范围等,但是对不同的地区而言却存在不同程度的危机和用地需求,因此即便是在“一般”程度的突发事件中,如果为了应急管理的需要,通过比例原则考察,证成先行用地满足适当性、必要性和狭义比例原则,既保证行政机关在紧急状态下有足够的效率,同时又使其行为不至于对公民权益造成过度的侵害[17],便可满足先行用地的基础条件。

(二)先行用地与永久基本农田及建设用地指标控制的制度衔接

明确上述四大类事件为突发事件应对中先行用地的适用类型之后,就先行用地制度的整体架构而言,在制度层面无法回避的问题便是与永久基本农田及建设用地指标控制之间的制度衔接。

1.先行用地与永久基本农田保护制度的衔接。

十八大以来,耕地保护被提到了前所未有的高度(7)十八大以来,党中央和政府加快了农村土地制度改革的步伐,并对此作出了一系列重要部署。

习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第七次会议上指出:农村土地制度改革必须坚持“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”三条底线。,而永久基本农田保护制度则是2020 年《土地管理法》为了进一步加强耕地保护而建构的新制度,之前称之为基本农田保护制度,这一制度与土地用途管制、耕地总量控制、占补平衡等一同建构了我国的耕地保护法律体系[18]。

该制度对被划定为永久基本农田的区域在数量、空间和质量上进行了极为严格的保护,凡是涉及农用地转用或者征收的,均经国务院批准(8)具体而言,在永久基本农田制度之下,要求地方人民政府确保规划确定的本行政区域内耕地保有量不减少、质量不降低,任何单位和个人不得擅自占用永久基本农田或者改变其用途,涉及基本农田的农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准,且禁止通过擅自调整县、乡(镇)土地利用总体规划的方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。。

由此,问题在于如果因为选址等原因,先行用地确需占用永久基本农田,则两者的关系又当如何协调?

事实上,尽管“切实保护耕地”是我国的基本国策,但在突发事件的应对中,应当优先满足先行用地的需求,且两者并不必然矛盾。

首先,从法理上讲,应急状态是一种非常规状态,行政紧急权的行使具有一定的超法规性,从自然法意义而言,行政紧急权的行使具有超越实定法之属性,而从实定法意义上讲,行政紧急权力具有超越正常状态下的法律体系,适用特别的或者紧急状态的法律体系的属性[19],因此,为了恢复正常的宪法和法律秩序,“临时突破”现有的规范体系,容忍一定程度的“行政异化”具有法理上的正当性。

其次,从先行用地的行政权规制讲,尽管先行用地是非常规状态下的紧急用地,但依旧属于比例原则的射程范围,是否需要先行用地,在何地选址等问题依然要经受适当性、必要性和狭义比例原则的检验,因此对永久基本农田的占用是价值和利益衡量之后的结果,实践中大规模占用的可能性较小。

最后,从现实的危害性而言,突发事件应对中的先行用地具有现实紧迫性,抢险救灾等设施的建设关乎国家的安危,相较而言,对耕地的保护固然重要,但其危害性并非即刻显现,很大程度上可以通过事后进行补救。

综上,当先行用地确需占用永久基本农田时,应当优先保证土地的供应,但是对于选址也应当满足比例原则的要求,同时用地结束后应当采取恢复原状或者异地开垦等形式保护耕地。

2.先行用地与建设用地指标制度的衔接。

土地用途管制是我国《土地管理法》的核心制度,而真正对具体地块的用途起到管制作用的是年度建设用地指标以及其背后的“土地利用年度计划”。

“土地利用年度计划”是中央有关部门对计划年度内新增建设用地量、土地整治补充耕地量和耕地保有量作出具体的测算之后制定的计划,并通过不同层级的政府层层分解,最终转变为各省、市、县和乡镇当年的年度建设用地指标[20]。

因此,从原则上讲,建设用地指标是开展项目建设的必要前提。

尽管自然资源部于2020 年3 月20 日发布《自然资源部关于第二批废止和修改的部门规章的决定》(中华人民共和国自然资源部令第6 号),废止了运行多年的《土地利用年度计划管理办法》,但就目前而言,建设用地指标管制的模式依旧没有发生变化,由此也就产生了先行用地与建设用地指标之间的微妙关系:如先行用地是否应当占用年度建设用地指标? 如果超过了年度建设用地指标又当如何处理? 等等。

从本质上讲,尽管突发事件应对中的先行用地具有特殊性,但依旧属于建设项目,从土地用途管制乃至土地法律体系的整体性考量,现阶段的主要目标为“应保尽保”,只要能通过变通供应足够的建设用地用于突发事件的应对,那么也就没有必要耗费大量的制度成本进行制度变革。

因此,突发事件应对中的先行用地宜计划指标挂账使用,各地方应当首先予以保障,如果年度建设用地指标不足,可以在突发事件结束之后上报中央,在全国范围内统一核销。

然而从改革的立场出发,这种建设用地指标控制是计划经济时代遗留下来的产物,已然不太适应当前“放管服”改革的实际需求。

自然资源部近期废止《土地利用年度计划管理办法》,中共中央、国务院颁发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,要求“推进土地要素市场化配置”,明确释放了土地制度市场化改革的信号。

因此,从长远来看,应当废除“土地利用年度计划”制度,改为“通过规划进行土地用途管制”,当先行用地需要建设用地时,无须申请年度建设用地指标,只要满足规划许可即可。

当然,在突发事件的应对中,规划也应当让位于用地。

(三)突发事件应对中先行用地审批规范的自我平衡

从外部性考察,适用类型的确定以及先行用地与耕地保护的制度性衔接问题是建构先行用地制度,使其在行政应急原则之下规范化,并与其他土地制度达到自洽的前提,但是,从审批规范的内部性角度而言,应当考虑的是一种自我平衡:既放开和加速审批,同时又要保证公平。

1.申请和批准先行用地的主体。

在我国的法律体系内,目前这一问题尚属立法空白。

理论上讲,突发事件应对中的先行用地有可能使用任何性质的国有土地和集体土地,包括农用地、建设用地,甚至是未利用土地,但是根据新《土地管理法实施条例》的规定,通常情况下,具体建设项目需要由建设单位提出申请,且需要符合“国土空间规划、土地利用年度计划和用途管制”,进行复杂的农用地转用和征收审批。

但是在应对突发事件时,上文所提及的这套审批逻辑显然不合乎行政应急原则的要求。

理论上讲,民政、卫健等直接参与突发事件应对的机构均应有权提出先行用地申请,并提交同级人民政府批准,同级人民政府应会同本级自然资源主管部门在一天内进行审议和批准。

因为既然获得建设项目许可的建设单位均可以提出用地申请,那么对于突发事件的应对而言,所有参与的行政部门都应当有权提出申请。

同时,为了兼顾效率和监管,宜将审批权限赋予县级以上地方人民政府。

同级地方政府作为最主要的应对主体,也最了解本地灾情,将审批权下放可以提高效率,同时又可以避免因突发事件而无序用地的状况。

值得注意的是,在《土地管理法实施条例》(修订草案)征求意见稿中,将原来的“抢险救灾等急需使用土地的,可以先行使用土地”修改为“抢险救灾等急需使用土地的,可以直接使用土地”,事实上,“直接使用土地”的表述是值得商榷的,因为“直接使用”的前提是“抢险救灾等急需使用土地”,但问题是由哪一个主体来判断“急需”? 如果承认“急需”是需要判断的,也就意味着事实上经过了特殊的审批程序,而不是真正意义上的“直接用地”;如果不需要对“急需”进行判断,那么极有可能造成用地的无序状态,会出现大量建设项目搭便车的现象。

因此,不宜规定“直接使用土地”,而是应当通过明确主体、简化审批等来达到用地审批与先行用地之间的平衡。

在正式颁布的新《土地管理法实施条例》中将“直接用地”改回了“先行用地”。

2.先行用地与补偿的关系。

理论上讲,绝大部分先行用地都涉及土地的征用或者征收问题,这也必然带来相应的补偿问题,因此如何在应急状态下处理好两者的紧张关系也是法治政府建设和治理能力现代化的具体体现之一。

从现有法律体系来看,《宪法》《中华人民共和国民法典》《突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》等均要求在对财产进行征用或者征收时给予补偿(9)如《宪法》第十三条、《中华人民共和国民法典》第二百四十五条、《突发事件应对法》第十二条、《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条等。。

在征收权和财产权的基本理论架构内,补偿乃征收的应有之义,但在突发事件应对中,由于缺乏相应的理论支撑,同时现有法律体系存在补偿主体不明确(10)例如在《突发事件应对法》中,仅将其笼统地概括为“有关人民政府及其部门”,《中华人民共和国传染病防治法》则将所有“县级以上人民政府”视为补偿主体,在其他突发事件应对的法律法规中,还有诸如“相关人民政府”“处置事件人民政府”等表述。、补偿原则和标准模糊(11)公平补偿是任何行政征用都必须遵循的基本原则,然而无论是《中华人民共和国民法典》《突发事件应对法》还是《中华人民共和国传染病防治法》,均没有对征用的补偿原则和标准作出明确的规定。

也正是因为如此,在地方性法规或者规章中,出现了诸如“合理补偿”“按征用时的市场价格给予补偿”“相应补偿”“依有关规定补偿”等各种杂乱无章的表述,而在补偿标准上,通常突出“应急”,“象征性补偿”居多。、程序缺位(12)应急征用在法律层面缺乏一定的程序性规范,对于应急征用的财产应当通过何种审批程序,是否需要出具征用单据,是否需要登记造册,是否需要先行估价,是否可以先行征用后补手续等问题均没有明确规定。、补偿资金来源不稳定等问题(13)资金保障对突发事件的应对意义重大,事实上,无论是《预算法》还是《突发事件应对法》或者《中华人民共和国传染病防治法》均对应对突发事件的经费作出了规定,但是一个值得注意的现象是,规定的内容仅涉及传染病“预防、控制、监督”等工作,并未明确提及“补偿”,而资金的来源则通常依赖于政府预算,渠道狭窄,数量上也并不能完全满足《预算法》中1%的下限规定。,加之日常征收中“先补偿后占有”的原则未必适合每一起突发事件的应对,因此实践中并无具体规范,通常依靠中央部委下发的文件,要求“做好被占地单位和群众的补偿安置工作”。

然而,在任何一种状态之下,依自然法之学说,财产权与生命权、自由权一样是一种前政治社会的天赋权利,是神圣不可侵犯的权利,而补偿则是公平负担的必然要求,是文明政府所尊奉的自然公正原则的必然延伸[21]。

根据新《土地管理法实施条例》第二十一条的规定,先行用地可以分为两种类型:一种为临时用地,仅仅涉及征用;另一种属于永久性建设用地,除“国有农场农用地转为建设用地”等情形外,还涉及征收。

因此,突发事件应对中的先行用地事实上可以分解为两部分:一部分为土地的“征用”,另一部分为“征用转征收”。

征用转征收的条件为先行使用的土地“属于永久性建设用地”,且满足“需要征收”的情形。

但对于“永久性”的判断,通常是在灾情结束之后,因此此处所谓的“补偿”本质上是对土地因“征用”而导致的价值减损的补偿,至于后续如果转为土地征收,则可依据《土地管理法》、新《土地管理法实施条例》等关于一般土地征收补偿的程序和标准进行。

是故,突发事件应对中的先行用地和补偿之间的紧张关系主要集中于“如何规范征用补偿”。

就目前而言,可以从以下几个方面着手。

(1)确立“谁征用、谁补偿”的原则。

这一原则简单明确地确定了征用补偿的义务主体,也相对合理地划分了县、市、省级政府的补偿责任。

当然,对于贫困县等特殊地区,应当通过转移支付的形式落实征用补偿,但就法律关系而言,补偿主体依旧是行使征用权的主体。

(2)原则上应确立市价补偿标准,对于可恢复原状的应当恢复原状,无法恢复原状的按实际损失补偿。

(3)补偿可以于征用之后进行,但应确立征用的正当程序,尤其要统一登记造册,载明征用单位名称、地址、联系方式、执行人姓名、征用财产权籍、征用时间、征用用途等,同时在使用完后应告知相关财产的使用状况、补偿的方式、补偿的时间、相应的估价、返还财产的时间,以及无法达成一致补偿意见的救济途径等。

(4)保障疫情防控应急征用补偿的资金来源,提高应急经费的预算比例,同时拓宽资金来源渠道,号召企业和个人捐款,加大上级政府对下级政府的转移支付力度。

先行用地制度的建构是为了在现有的土地用途管制框架之下寻求一定程度的变通和突破,通过简化农用地转用、建设用地审批等手续以应对突发事件。

从整个土地管理法律体系内部的定位来看,属于非常态化下的非常规手段。

然而,更加值得我们深思的是:常态化下的手段是否真的符合时宜,而非常态化下的手段是否真的仅仅只能适用于特殊状态?

无可否认的是,以土地用途管制为核心的用地审批制度多年来在耕地保护等领域发挥了关键性作用,但是这种依靠指标和上收审批权的控制方式明显带有计划经济的烙印,不利于土地要素的市场化配置和“放管服”改革的落实。

如果从另一个视角去考察突发事件应对中的先行用地,或许可以将之视为用地审批制度改革的“试验田”,尤其是在行政审批领域,当结合《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》《自然资源部办公厅关于做好疫情防控建设项目用地保障工作的通知》和新《土地管理法实施条例》关于先行用地条款修改之时,便不难发现突发事件应对中先行用地制度的建构针对的不仅仅只是“突发事件”或者“先行用地”本身,更在于反向推动用地审批制度改革,完成由应急状态到常规状态下用地审批制度的变革。