公海中非船旗国执行管辖行为的合法性判定

黄 伟，郭子蔚

(武汉大学 中国边界与海洋研究院，武汉 430072)

公海自由原则是国际海洋法的基石，而这一原则的实现有赖于各国对公海法律秩序的维护。因为公海是不属于任何国家的领土，所以公海法律秩序绝不是对公海本身的管辖，而只能是对公海上的船舶及其上的人、物和事件的管辖。因此，公海的法律秩序是由公海上航行的船舶的法律秩序构成的，而对公海上船舶的管辖，由船旗国来行使是最方便和最有效的。[1]《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第92条第1款确立了船旗国专属管辖原则，作为公海上国家管辖权分配的基本原则。在国际海洋法中，管辖权分为立法管辖权和执行管辖权。立法管辖权，是指一国根据国际法制定相应的国内法律，并将该国内法适用于各海域及其中的人或物的权力。执行管辖权，是指一国根据国际法，对于各海域中违反国际法或国内法规定的人或物，享有强制执行的行政权力，以及提交司法机关进行审判的司法权力。常见的执行管辖行为包括接近、登船、检查、搜查、逮捕、提起诉讼程序行为等。“海上拦截行动”(maritime interception/interdiction operations, MIO)已经发展成世界各国海军公认的作战活动。一般情况下，对于公海中的船舶的管辖权专属于船旗国，相应的执行管辖权自然也专属于船旗国。

但是公海海域的特殊地位以及现实情况的复杂性注定了例外情形的存在。一方面，方便旗现象的盛行导致船旗国管辖职能缺失，而赋予沿海国、港口国等非船旗国对公海中的船舶的执行管辖权，有利于及时有效地维护船舶在行政、技术和社会事务上的秩序；
另一方面，有些船舶的违法行为可能侵犯他国利益甚至全人类共同利益，非船旗国成为执行管辖的主体符合国际公平正义，这尤其体现在海盗活动、船舶污染、非法捕鱼、海上恐怖活动等领域。因此，在特殊情形下，非船旗国对公海中的船舶享有执行管辖权，这是维护全人类共同利益和维持海洋秩序的必然要求，是船旗国管辖不便、需要他国协助的客观需求，亦是非船旗国维护自身利益的合理诉求。

但是需要注意的是，船旗国专属管辖原则只承认《公约》或其他条约明文规定的例外情形。换言之，除国际公约中明文规定的例外情形之外，非船旗国不能对船旗国的船舶行使管辖权。因此非船旗国对于公海中的执行管辖权的边界不能随意扩张，以免过度侵蚀公海自由原则。明确这条边界对维护国际海洋秩序具有重要意义。本文从客体、主体、客观方面、主观方面四个角度入手，探究公海中非船旗国执行管辖行为的合法性边界。

(一)合法的客体主要是船舶

公海中，非船旗国行使执行管辖权的客体主要是船舶。所谓“船舶”，《辞海》中解释为“各类船只的总称”。《公约》并没有对“船舶”做出定义，但是对不同船舶制定了不同的航行规则。根据《公约》第95、96条，军舰和由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，享有完全豁免权，即不受船旗国以外任何其他国家管辖。因此，这两种船舶不属于非船旗国执行管辖对象中的“外国船舶”的范畴。结合《公约》的相关规定，除船舶之外，非船旗国可以行使的执行管辖权的客体还有飞机、海底电缆和管道、人工岛屿和设施、平台或其他人造海上结构及其装备等，但是与本文主旨关系不大，因此不再赘述。

(二)船舶上的人是合法的执行管辖权客体吗？

存在争议的是，公海中，非船旗国行使执行管辖权的客体可以是船舶上的人吗？在根据《公约》附件七组成的仲裁庭审理的“意大利诉印度‘恩里卡·莱西’(Enrica Lexie)号案”中，意大利主张印度当局对悬挂意大利国籍的油船“恩里卡·莱西”号实施的相关行为侵犯了其在专属经济区内享有的航行自由，并侵犯了意大利享有的船旗国专属管辖权。印度虽然没有直接对这一问题做出回应，但是在其主张中将执行管辖权的客体做出了船舶和船舶上的人的区分，并且认为对这两者行使执行管辖权产生的法律效果不同。

意大利援引了“诺斯塔尔”(Norstar)号案中国际海洋法法庭对公海自由原则和船旗国专属管辖原则的判决思路：任何国家都不得对公海上的外国船只行使管辖权，任何干扰外国船舶航行或者对公海上的此类船舶行使管辖权的行为均违反了公海航行自由原则。(1)参见The M/V “Norstar” Case (No.25) (Panama v. Italy), ITLOS, Judgement, 2019, para. 222.法庭在船旗国和非船旗国的利益天平上，做出了对船旗国专属管辖权的倾向性保护。意大利认为，这一判决结果可以类推适用于该案，但是印度指出两个案子本质存在差异，因而不可类推适用。印度指出，“诺斯塔尔”号案涉及“一国将‘外国船舶进行的活动’而非外国人进行刑事定罪”。“诺斯塔尔”号案中受到质疑的意大利法令针对的是船舶本身的活动，声称这实质是一项避税计划。国际海洋法法庭甚至没有解决，更不用说支持巴拿马的另一个主张——通过对“诺斯塔尔”号的船员提出刑事指控，主张意大利违反了《公约》，因此该案并无借鉴意义。由此可见，印度在对意大利的主张进行反驳时，将执行管辖行为的行使对象做出了船舶和船舶上的人的区分，意在表明非船旗国对公海中的船舶和船舶上的人行使执行管辖权的法律效果是不同的。

回到“恩里卡·莱西”号案本身，印度在论证其执法行为的相关国内法依据并不违反国际法时提到：一方面，印度当局对“恩里卡·莱西”号实施一系列执法行为的依据之一《1976年领水、大陆架、专属经济区与其他海洋区域法案》(印度国内法)“规制的是在专属经济区内人员的活动，不包括船舶的活动，法案中没有条文提及船舶的活动”，依据之二1981年内政部的通知仅涉及“任何人在专属经济区内实施的犯罪”。(2)参见PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 336.不论是对开枪事故的调查还是印度法院的诉讼程序，都没有针对“恩里卡·莱西”号船舶本身，而是船舶上的人。另一方面，印度认为，“从《公约》第92条的案文可以清楚地看出，它只涉及船只，而不涉及船员”。(3)参见PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 512.印度的主张可以进一步解释为，船旗国根据《公约》第92条享有的专属管辖权的对象仅限于船舶本身，而不包括船舶上的人。因此，印度国内法和内政部的通知并未违反《公约》对于船旗国专属管辖权的规定，非船旗国有权对船舶上的人行使管辖权，自然也就有权行使执行管辖权。对此，意大利辩称，第92条不仅涉及船只，而且涉及船员，《公约》第27条第5款印证了这一解释，“其结果是，即使印度使‘恩里卡·莱西’号进入其领海，它仍然无法在‘恩里卡·莱西’号上采取任何措施”(4)参见PCA Case No. 2015-28: The ‘Enrica Lexie’ Incident (Italy v. India), Award of 21 May 2020, para. 509.。

遗憾的是，仲裁庭对此争议并没有展开分析，因为仲裁庭裁决认定，印度当局的行为首先不构成执行管辖行为，因此也就没有必要进一步判断该行为是否违反《公约》第92条规定的船旗国专属管辖原则。但是这一问题仍然有探讨的价值和空间。由《公约》第94条第2款(b)项可知，船旗国对悬挂其旗帜的船舶的管辖权的范围，不仅包括该船舶，还包括“船长、高级船员和船员”。《〈1982年联合国海洋法公约〉评注》对此范围进行了扩大解释，认为第94条第2款(b)项也适用于在船上的所有人员，无论合法与否(非法者如偷渡者)。[2]由此可以推出，在“恩里卡·莱西”号案中，船旗国专属管辖权的范围不仅包括船长在内的船员，也及于海军的护航分遣队(vessel protection detachment, VPD)。

但是笔者认为，非船旗国依然可能依据国内法而对船舶享有被动属人管辖权或保护管辖权，但是这种管辖权仅限于立法管辖权，而不包括执行管辖权。原因在于：一方面，在公海中船舶和船舶上的人是一体的，对船舶上的人行使执行管辖权必然侵犯对船舶的船旗国专属管辖权；
另一方面，非船旗国为保护本国及本国国民利益，可以将国内法的适用范围延及公海中船舶上的人，虽然非船旗国不能在公海上直接对船舶上的人实施执行管辖权，但当该船舶处在公海以外的其他处所，如沿海国或第三国管辖海域内时，其可以依据国内法或国际司法协助方式对船舶上的人采取强制措施并进行追诉。

《公约》分别在第107条由于发生海盗行为而进行的扣押、第110条登临权的行使、第111条紧追权的行使以及第224条为海洋环境的保护和保全对外国船舶执行权力的行使这四处，明确提及有权实施执行管辖权的主体，即军舰、军用飞机和其他有清楚标志可以识别为政府服务并经授权的船舶或飞机。

(一)军舰

由《公约》第29条对于“军舰”的定义可知，船舶成为军舰需要满足四个条件：一是在编制上，隶属于一国武装部队；
二是在船体外观上，具备可辨别为军舰国籍的标志；
三是在授权上，得到船旗国政府的正式委任；
四是在人员配置上，由名列现役名册的军官指挥并配备有服从正规武装部队纪律的船员。各国对于“军舰”的认定范围不同。美国认为，除标有“USS”的美国海军的“船只”外，标有“USCGC”的美国海岸警卫队的“船只”也属于“军舰”。(5)参见文献[3]para. 2.2.1。但是，在中国，军舰一般即指中国人民解放军海军舰艇，中国海警船不属于军舰。[4]但这并不意味着中国海警船就不享有执行管辖权，若满足第三类执行管辖主体的条件，其在公海的执行管辖行为也符合国际法。

(二)军用飞机

“军用飞机”一语在《公约》中未做定义，《美国海上行动法指挥官手册》将其定义为“一国武装部队管控的所有飞机，这些飞机带有该国的军事标记，受武装部队成员指挥，并配备了受正规武装部队纪律约束的机组人员”。(6)参见文献[3]para. 2.4.1。由此可见，军用飞机的特征与军舰大致相同。美国国防部管控的所有无人驾驶飞机均被视为“军用飞机”。(7)参见文献[3]para. 2.4.4。

《公约》第39条在规定飞机的过境通行义务时，将飞机分为“民用飞机”和“国有飞机”两类。《国际民用航空公约》第3条也对“民用航空器”和“国家航空器”做了区分，并将“国家航空器”定义为“用于军事、海关和警察部门的航空器”。根据《美国海上行动法指挥官手册》，国家飞机包括军用飞机、海关飞机、警察飞机和政府专门用于非商业目的的其他飞机。国家飞机享有主权豁免。与国防部签订合同、完全为美国军事服务的民用飞机，也属于国家飞机。(8)参见文献[3]para. 2.4.3。由此可知，国家(国有)飞机的概念范围大于军用飞机。除军用飞机外的国家飞机是否享有执行管辖权，取决于其是否满足第三类执行管辖主体的条件。

(三)其他有清楚标志可以识别为政府服务并经授权的船舶或飞机

“其他船舶”一语指正式服役的军舰以外用于政府服务的所有船舶，成为合法的执行管辖权主体的条件是它们应有清楚标志可以识别为政府服务并经正式授权对外国船舶采取执行措施。[5]《公约》在规定领海的无害通过制度时，分节为商船和用于商业目的的政府船舶，以及军舰和其他用于非商业目的的政府船舶设置了两套不同的规则。(9)参见《公约》第二部分第三节A分节、B分节。所以，军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的法律地位大致相同，而“非商业目的”即指为政府服务目的。《公约》在规定政府船舶作为执行管辖权主体时，附加了“有清楚标志可以识别为政府服务”的条件，意在便于公海中的目标船舶识别，并及时有效地接受管辖、配合调查。无论是在《公约》中还是其他地方，都没有提示“有清楚标志可以识别为政府服务”的含义。为政府服务的船舶和飞机上通常有明显的标志标明其服务，并悬挂特殊的标志性的国家服务旗帜和徽记，配置身穿制服的船员或机组人员。这些都有助于表明这些单位和人员的公务性质。[5]实践中，政府船舶的种类多种多样。比如，《美国海上行动法指挥官手册》列举了其他类型的海军舰船，包括辅助舰船，军事海运司令部(MSC)舰船，隶属于美国海军和美国海岸警卫队的鲸型动力艇、气垫登陆艇以及大型舰船部署的所有其他小船，无人驾驶水面艇(USVs)和无人驾驶潜水艇(UVVs)。(10)参见文献[3]para. 2.3。虽然这些海军舰船不属于军舰，但是都享有主权豁免权。这些船舶都具有政府公务性质，只要有清楚标志可以识别为政府船舶，则可成为执行管辖权的主体。

非船旗国执行管辖行为满足合法性的客观方面是，在公海中航行的船舶从事了违反国际法的行为，非船旗国依条约法和习惯法规定而享有执行管辖权。梳理各个国际条约，满足合法条件的客观方面可以归结为三种情况：船舶无国籍、船舶行为造成传统安全威胁、船舶行为造成非传统安全威胁。

(一)船舶无国籍

船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家船舶登记规则进行登记，取得该国签发的船舶国籍登记证书，悬挂该国国旗航行，使船舶隶属于登记国的一种法律身份。[6]海洋法甚至海商法对船舶进行了拟人化处理，一艘船舶自“生来”就应具有国籍，否则船舶的航行就会遇到种种障碍。

现实中，船舶无国籍存在三种情况。第一种是船舶没有进行国籍注册登记。第二种是悬挂两国或两国以上旗帜航行，并视方便而换用旗帜的船舶，可视同无国籍的船舶。第三种是船舶因为某种原因导致国籍登记被注销，并且没有进行新的国籍登记，则船舶可能成为无国籍船舶。《美国海上行动法指挥官手册》将“无国籍船舶”定义为“未在任何一个国家合法注册的船舶”，并总结了三种情况：船舶不显示名称、旗帜或其他辨别性特征；
船长在要求下拒绝表明该船舶的国籍或注册地；
船舶所声明或展示的注册地被该注册地否认，或未得到其肯定和明确的证实。(11)参见文献[3]para. 3.11.2.3。除此之外，有些船舶即使有国籍声明，但若声明矛盾则也会被视为无国籍船舶，这主要存在于以下几种情况：多国籍声明(如悬挂两国或两国以上国旗航行)；
船长的国籍声明与船舶文件不符；
在航行过程中未经船旗国批准更换旗帜；
船舶的可移动指示牌上显示不同的船舶名称或船籍港。(12)参见文献[3]para. 3.11.2.4。

根据《公约》第110条的规定，非船旗国对公海中航行的无国籍船舶享有登临权，但是并没有对非船旗国的逮捕权做出规定。《美国海上行动法指挥官手册》指出，“无国籍船舶在国际水域与军舰或其他政府船舶相遇时，可能受到后者登临和其他恰当的执法行为”。(13)参见文献[3]para. 3.11.2.3。因此，在美国法中，对于公海航行的无国籍船舶，美国军舰除享有登临权外，还可以施行“其他恰当的执法行为”，这样的执法行为就包括逮捕行为。但笔者认为这个问题应当分情况讨论。若船舶(尤其是方便旗船)利用无国籍的地位从事某些国际违法行为，则非船旗国可能基于该国际违法行为享有进一步的执行管辖权，是否享有逮捕权也取决于国际法对该违法行为的规定。但是若船舶仅仅是处于无国籍状态，则非船旗国不应该享有逮捕权，因为船舶没有从事危害公海自由的行为。非船旗国可以根据国内法决定是否行使逮捕权，但是应当注意到，船舶上存在的法律关系复杂多样，涉及的法律主体可能包括船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、货物所有人和船员等，非船旗国在对公海中的无国籍船舶行使逮捕权时，可能受到这些主体国籍国所享有的保护管辖权和外交保护权的限制。

(二)船舶行为造成传统安全威胁

海盗行为历史悠久，自有船舶航行以来代代航海人都受到过海盗的困扰和威胁。各国对于海盗行为具有普遍管辖权，已经发展成一项习惯国际法规则。此后，这一习惯法规则在《公约》中得以体现，并转化为条约法的内容。《公约》第七部分“公海”运用了大量的篇幅对海盗行为进行规制，涉及的条文包括第100条到第107条。因此，所有国家的军舰对于公海中航行的从事海盗行为的船舶都享有执行管辖权。根据《公约》第100条，制止公海中的海盗行为是所有国家共同的义务。第105条和第110条进一步阐述了“制止”权的行使方式。首先，所有国家的军舰都有权对海盗船舶行使登临权；
其次，其能进一步行使对海盗船舶或飞机，或被海盗夺取并控制的船舶或飞机的扣押权；
最后，其可能享有对船上或机上人员的逮捕权，以及船上或机上财物的扣押权。可见，在海盗问题上，《公约》赋予非船旗国最大限度的执行管辖权。

从国际关系的历史和现状看，针对海盗罪以外的其他罪行的普遍管辖权还没有被确立为国际法的一部分。[7]根据《公约》第110条，非船旗国对从事海盗行为、贩运奴隶行为和非法广播行为三种行为之一的船舶享有登临权，即非船旗国可以对该船舶行使登船、检查和搜查形式的执行管辖权。但是关于非船旗国是否具有逮捕船舶的权利，《公约》针对每种情况的规定不同。对于海盗行为，《公约》赋予非船旗国行使逮捕船舶的权力，但是对于贩运奴隶的行为，《公约》没有做出相关规定，并且，在非法广播情形下，逮捕权也仅由五类国家享有，包括船旗国、设施登记国、广播人所属国、可以收到这种广播的任何国家和得到许可的无线电通信受到干扰的任何国家。《公约》对公海中发生的三种违法行为规定详略不一，有学者对此做出解释：当今社会奴隶贸易的情况极其少见；
而国家在非法广播事件与海盗事件中享有逮捕权的情况完全相同，只是长期以来，人们一直认为，所有的国家都可能受到海盗的影响，因此没有必要对受影响的国家进行分类。[8]

关于逮捕的方式，《公约》做出规定。但是，假设逮捕是正当的，习惯法表明，它必须使用最小限度的武力来执行逮捕。逮捕人员应对被逮捕的船只负责，对被逮捕的船只、船员或货物造成的任何损失或损害都应归咎于逮捕国。无论如何，对于《公约》的各方来说，都可以通过代表船舶提供担保来终止逮捕。在提供担保后，逮捕国有义务立即释放船只和船员。如果不这样做，可能会导致根据《公约》第73条要求立即释放的法律程序的启动。对于非《公约》缔约国的当事方，终止逮捕将由逮捕国的国内法以及可能还有与外交保护有关的国际规则来决定。[8]

(三)船舶行为造成非传统安全威胁

随着人道主义和人权思想在国际社会的普及，奴隶买卖成为历史，利用船舶进行贩卖奴隶的现象几乎不复存在。而船舶在公海从事未经许可的广播，也不是常见的违法行为。因此，除海盗外，目前在公海上出现的国际违法行为更多集中在贩运毒品、恐怖活动、船舶污染、非法捕鱼等非传统安全领域。

1.海上贩运毒品

《公约》第108条承认了公海禁毒合作对于有效管制非法贩运毒品的重要性，但没有规定具体的执行机制，不具有可实施性。而1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第17条对于海上贩运毒品的情形做出了进一步较为详细的规定，非船旗国对公海中从事非法贩运麻醉药品和精神药物的船舶，在船旗国的事先授权下，可以行使登船、搜查以及其他合法的执行管辖行为。(14)参见《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第17条第3、4款。欧盟于1995年通过了《关于海上非法运输的协议》(Agreement on Illicit Traffic by Sea)，作为《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第17条的补充。[9]98-123为应对加勒比地区的毒品贩运问题，美国与哥伦比亚、牙买加、荷兰、安提瓜和巴布达、伯利兹、多米尼加联邦、格林纳达、圣基茨和尼维斯、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、苏里南等加勒比地区的国家签订了《登船执法人员协定》(Shiprider Agreement)，美国海岸警卫队由此获得了在公海登上条约相对方船舶的相应执法权利。[9]188-201

2.海上恐怖行为

根据2005年《制止危及海上航行安全非法行为公约议定书》，作为缔约国的非船旗国若有正当理由怀疑在公海中航行的船舶或船上人员正在实施、曾经实施或即将实施恐怖主义活动，在取得船旗国同意后，享有对该船舶的登临权。(15)参见《制止危及海上航行安全非法行为公约议定书》第8条。由美国于2003年发起的《防扩散安全倡议》(Proliferation Security Initiative，PSI)旨在通过支持和促进拦截行动，来制止大规模杀伤性武器及其运载系统或相关材料的贩运，参与国要公开承认《防扩散安全倡议拦截原则声明》(PSI Statement of Interdiction Principles)。到目前为止，已有107个国家参与其中。该声明的核心内容是呼吁各参与国采取有效措施，以支持和保障拦截行动顺利开展。[10]这些措施就包括签订双边登临协定，为公海拦截提供方便。美国先后与利比里亚、巴拿马、马绍尔群岛签订了船只登临协定，这就使美国在必要时能够对悬挂上述国家国旗的可疑船只进行登临检查。据悉，美国还向世界其他20多个主要商船注册国提出了签订类似协定的要求。[11]

3.船舶污染行为

除《公约》外，以1969年的《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海非油类物质污染议定书》为代表的国际公约都有扩大管辖权主体范围的相关规定。船舶在公海中造成的海洋环境污染或污染威胁主要有两种情形：一种是船舶发生碰撞、搁浅或其他航行事故而导致油类等有毒物质泄漏造成污染或污染威胁，另一种是船舶主动排放污染物造成污染或污染威胁。

对于第一种船舶在公海中发生碰撞、搁浅或其他航行事故而使油类等有毒物质泄漏造成污染或污染威胁的情形，国际法赋予沿海国行使执行管辖权的空间，以平衡船旗国的权利和沿海国的利益。根据《国际干预公海油污事故公约》，当船舶在公海发生航行事故后，沿海国有权采取必要措施，以防止、减轻或消除对其沿岸海区或有关利益产生严重的和紧急的油污危险或油污威胁。但是该干预措施应当符合比例原则，即应与实际造成的损害或即将发生的损害相称。(16)参见《国际干预公海油污事故公约》第1条、第5条。而1973年《干预公海非油类物质污染议定书》在此基础上将污染源的范围进一步扩大至“非油类物质”。1982年《公约》亦进一步确认了沿岸国采取这种保护性措施的权利，即在领海范围以外发生海难时，沿海国为保护其海岸和管辖海域的利益，在合理预期污染后果的情况下，有权采取和执行与实际或预期发生的损害相称的措施。(17)参见《公约》第221条。

对于第二种船舶在公海中主动排放污染物的情形，国际法上确立了船旗国、港口国和沿海国综合管理、多重管辖的原则规则。《公约》规定了港口国应对船舶污染的执行措施，对于在公海上发生的船舶污染事件，港口国享有调查权和提起司法程序的权力，但是这样的权力是以船舶自愿位于该国港口岸外设施为前提的。(18)参见《公约》第218条第1款。港口国不能对船舶进入其领海之前实施的违反行为采取行动，除非特定协议中允许采取行动或者违反行为对该国海洋环境造成有害结果。[12]因此，港口国管辖权并不会对船舶在公海中的航行自由造成阻碍，因为一般情况下港口国并不能直接在公海中行使执行管辖权。此外，《公约》也规定了沿海国应对船舶污染的执行措施，即当船舶污染行为发生在沿海国管辖海域内时沿海国享有执行管辖权，(19)参见《公约》第220条。但对于污染行为发生在公海的情形没有做出相应规定。但是，笔者认为，第二种情形相较于第一种情形来说，船舶主观恶性更大，因此沿海国对第二种情形也应享有执行管辖权，不过前提是此种污染将对沿海国管辖海域造成污染或污染威胁。

4.非法捕鱼行为

《联合国鱼类种群协定》规定船旗国可以授权沿海国有关当局在公海上登临和检查船舶。(20)参见《联合国鱼类种群协定》第20条第6款。在分区域和区域渔业管理组织或安排的框架下，若一缔约国是该组织的成员或安排的参与方，则其享有对另一缔约国渔船的登临和检查权，而不论另一缔约国是否为该组织或安排的成员或参与方。(21)参见《联合国鱼类种群协定》第21条第1款。登临和检查的具体措施包括检查船只、船只执照、渔具、设备、记录、设施、渔获和渔产品及任何必要的有关证件，以核查对有关养护和管理措施的遵守。(22)参见《联合国鱼类种群协定》第22条第2款。如果经过登临和检查，初步证据即明显表明船舶曾从事违法行为，且船旗国未做出答复也未采取行动，则该非船旗国可以采取进一步执法行动，包括留在船上进一步搜集证据，还可要求船长协助做进一步调查，如要求被登临船舶驶往适当港口。(23)参见《联合国鱼类种群协定》第21条第8款。与船舶污染情形下的公海干预相似，非船旗国对从事违反分区域和区域养护和管理措施活动的船只采取的行动，应同违法行为的严重程度相称，即符合比例原则。(24)参见《联合国鱼类种群协定》第21条第16款。

1992年《北太平洋溯河鱼群养护公约》是第一个将登临权适用于公海渔业资源养护的渔业协定，并规定任何成员国都有权登临从事被禁止的捕捞活动的船舶。[13]目前，中西太平洋渔业委员会(Western and Central Pacific Fisheries Commission，WCPFC)形成了一套比较成熟的公海登临和检查程序。该套程序规定每一个缔约国都可以对参与受养护公约调整的渔业活动的公海渔船实施登临和检查，而委员会的成员都必须确保悬挂其旗帜的渔船接受有权检查人员的登临和检查。[14]

船旗国的同意是非船旗国行使执行管辖权的必要条件，因为根据国家主权原则，主权国家享有对自身主权的处分权，因此船旗国有权将对船舶的管辖权让渡给其他国家，正如《美国海上行动法指挥官手册》中所规定的，“船旗国有权授权其他国家的官员登上悬挂本国旗帜的船舶”，(25)参见文献[3]para. 4.4.4.1.2。这也是“意思自治”原则在国际海洋法中的体现。

(一)同意的形式：约定同意、临时同意、推定同意

结合各个条约规定和国家实践，同意的形式可以分为约定同意、临时同意和推定同意三种。

1.约定同意

约定同意，是指根据条约、协定或其他安排中的规定，某类国家或所有国家对公海中航行的船舶从事某种违法行为享有执行管辖权。

表面看来，船旗国并没有表示同意的空间，非船旗国的执行管辖权具有强制性，但事实上，船旗国作为条约缔约国的加入行为事实上已经包含了同意的意思表示，这是一种事先的同意。《美国海上行动法指挥官手册》也认可了这种船旗国表达同意的模式，“各国可以通过谈判达成双边或多边协议，协议提供了以执法为目的以外的登临他国船舶的事先同意”。(26)参见文献[3]para. 4.4.4.1.2。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》特别鼓励缔约国谋求缔结禁止非法贩运麻醉药品和精神药物的条约、协定或安排。(27)参见《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第4款、第6条第11款。我国也曾签订了包含同意表示的双边协定，如《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》中规定，中韩缔约国双方在“过渡水域”可以采取“联合监督检查措施，包括联合乘船、勒令停船、登临检查等”。(28)参见《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》第8条第3款。《中国政府和美国政府关于联合国大会46/215决议的谅解备忘录》规定，经授权的我国渔政船可以登临查处在北太平洋公海非法从事大型流网作业的我国渔船及美国渔船。[15]

2.临时同意

临时同意，是指在没有相关条约赋予非船旗国执行管辖权的前提下，根据船旗国的授权，或者在非船旗国的请求下船旗国表示同意而享有执行管辖权。因此，临时同意主要有两种情形。

第一种是经船旗国的主动授权，非船旗国做出执行管辖行为，可见于《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第17条第3款、《联合国鱼类种群协定》第21条第7款和《制止危及海上航行安全非法行为公约》第8之二条第5款第2项。第二种是非船旗国向船旗国提出请求，经船旗国同意，非船旗国做出执行管辖行为，比如《国际干预公海油污事故公约》中规定，沿岸国在采取干预措施之前，应同船旗国进行“协商”。此种“协商”的内容不仅包括船旗国是否同意非船旗国采取干预措施，还包括采取何种干预措施以及实施的方式。(29)参见《国际干预公海油污事故公约》第3条第1款。

3.推定同意

推定同意，是指非船旗国行使执行管辖权没有条约支持，也没有经过船旗国的同意，但是由于情况紧急，若机械地等待船旗国的同意可能会导致损害或导致损害扩大，或者船旗国怠于及时做出同意表示而对公海安全造成威胁，此时应推定非船旗国取得船旗国同意。

比如，《国际干预公海油污事故公约》规定，对于特别严重紧急的公海油污事件，沿海国可不经事先通知或协商，或不继续已开始的协商，而直接采取紧急措施，这可视为推定船旗国同意。(30)参见《国际干预公海油污事故公约》第3条第4款。又如，《制止危及海上航行安全非法行为公约议定书》规定，登临国在向国际海事组织秘书长通报后4个小时内没有得到船旗国的回应，可以推定得到船旗国的同意而采取执行管辖行为。(31)参见《制止危及海上航行安全非法行为公约议定书》第八之二条第5款第4项。

(二)非船旗国的执行管辖行为不能超过船旗国同意的内容

需要注意的是，非船旗国所实施的具体执行管辖行为不能超过船旗国同意的内容。接近、登船、检查、搜查、逮捕是对船舶航行自由干扰程度依次递进的执行管辖行为，若经船旗国同意，非船旗国享有的执行管辖权仅限于同意范围内的一种或几种。即便经过一系列的执行行为，船舶或其船上人员的嫌疑仍然不能排除，非船旗国也不得采取进一步的执行管辖行为，除非再次取得船旗国的相应许可。《美国海上行动法指挥官手册》在规定海上拦截实施的法律依据中的船旗国同意要素时也特别提示：“同意登船并不自动延伸为同意检查或搜查船舶，甚至扣押人员和查封货物。指挥官在进行海上拦截之前，需要了解船旗国同意的确切性质和范围。”(32)参见文献[3]para. 4.4.4.1.2。

(三)船长能否代表船旗国做出同意表示

一般来说，船旗国的同意应当由船旗国主管当局做出，但是在实际中，当船舶处于远离船旗国的公海时，与船旗国主管当局取得联系并不便利。而此时，船长作为船舶的最高指挥官，对船舶的航行享有绝对的领导力，那么船长能否代表船旗国做出这样的同意呢？在海上拦截行动框架下，有些国家如英国，并不承认船长有权同意接受他国军舰的拦截和继而的登临、检查。[16]但是，美国承认船长代表船旗国做出同意表示的权利，同时规定了严格的限制条件：第一，船长同意登临，但不意味着赋予执法当局其他的执行管辖权力，如逮捕或扣押；
第二，双方同意登临的范围和持续时间由船长决定，并由船长自行决定终止；
第三，登临者需要迅速核查船舶文件、货物和航行记录，以验证船舶航行的合法性，避免登临行为对船舶航行造成不当延误。(33)参见文献[3]para. 3.11.2.5.2。

当然，对于船长是否有权代表船旗国做出同意的探讨的前提是船旗国与登临国之间不存在授权行使执行管辖权的条约、协定或其他安排。如果该船船旗国是包含登临条款的条约、协定或其他安排的缔约国，并且有合理理由怀疑该船舶从事了该条约、协定或其他安排中所规定的非法活动，那么登临就应根据协议条款进行，而不必征求船长同意。(34)参见文献[3]para. 3.11.2.5.2。

公海中的船旗国专属管辖原则是国家主权原则在国际海洋法领域的体现，而船旗国对于执行管辖权的部分让渡，是克服船旗国专属管辖原则局限性的必然要求。尽管如此，船旗国管辖权在公海管辖制度中仍然占据首要地位，任何可能有损他国主权的行为都应该谨慎进行。非船旗国对于公海中的船舶享有的执行管辖权的范围应进一步明确和限制，因此执行管辖行为的合法性的判定标准就显得尤为重要。然而，目前在国际海洋法领域，这一标准并不统一。

笔者认为，公海中非船旗国执行管辖行为的合法性问题，可以从客体、主体、客观方面和主观方面四个角度来进行判定。首先，合法的客体主要是船舶，对于船舶上的人，非船旗国只享有立法管辖权，而不享有执行管辖权。其次，合法的主体包括军舰、军用飞机和其他有清楚标志可以识别为政府服务并经授权的船舶或飞机。再次，合法的客观方面情况较为复杂，可以分为三种情况，即船舶无国籍、船舶行为造成传统安全威胁和船舶行为造成非传统安全威胁。对于前两种情况，非船旗国享有一定执行管辖权的法律基础主要来源于《公约》。对于第三种情况，即公海中的贩运毒品、恐怖活动、船舶污染、非法捕鱼等非传统安全威胁问题，国际社会制定了一系列专门性公约，赋予非船旗国一定的执行管辖权。最后，主观方面指的是船旗国的同意，包括约定同意、临时同意和推定同意，要注意非船旗国的执行管辖行为不能超过船旗国同意的内容，并且，对于船长能否代表船旗国做出同意表示这一问题还有进一步探讨的空间。

中国国内法关于中国军舰或政府公用船舶在公海对他国商船行使执行管辖权的规定很少，仅出现在海洋环境保护领域。《中华人民共和国海洋环境保护法》第71条第2款规定，若外国船舶在公海上发生海难事故，对中国管辖海域造成重大污染损害或污染威胁，中国海事行政主管部门有权采取相应执行管辖措施。除此之外，部门规章《远洋渔业管理规定》第33条承认了他国在公海对本国渔船实施的执行管辖权，并对船长赋以核实执法船舶及人员身份，以及配合登临检查两项义务。

中国国内法对于执行管辖权的规定集中并局限在中国管辖海域内。比如《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第12条、《专属经济区渔政巡航管理规定》第15条、《公安机关海上执法工作规定》第7条、《海南省沿海边防治安管理条例》第47条等条文对外国船舶做出了“可依法登临、检查等措施”的规定。2021年2月施行的《中华人民共和国海警法》对海警机构的执行管辖权做出了较为详尽的规定。第18条第1款首先明确了海警机构在我国管辖海域内享有以“登临”、“检查”为内容的执行管辖权。第2款规定了海警机构行使执行管辖权的具体要求和程序。海警机构在登临、检查前，应发出明确的指令。若被检查船舶拒不配合，则海警机构有权“强制检查”；
若被检查船舶现场逃跑，则海警机构有权对船舶进行“拦截”、“紧追”。第3款规定了检查船舶的内容，包括船舶证书资料、船员身份信息、船舶所载货物等。第4款解决了国际法规定在中国国内适用的问题。海警机构在行使执行管辖权时要遵守条约相关规定，将国际法与国内法相衔接。根据《中华人民共和国海警法》第24条和第41条的规定，海警机构行使执行管辖权的原因除“执行海上安全保卫任务”外，还可以是“开展行政执法”和“办理海上刑事案件”。不仅如此，第六章还具体规定了警械和武器使用规则，规制了海警机构的执法手段，是比例原则和保障人权原则的体现。但是遗憾的是，《中华人民共和国海警法》并没有对我国海警机构在公海中的执行管辖权做出进一步规定。

那么，在国内法没有规定的情况下，中国能否依据国际公约中的相关规定如《公约》第110条等，在公海对他国商船行使执行管辖权呢？实质上，这是国际条约在中国的适用问题，但我国宪法和宪法性法律对此都没有做出规定。从立法和司法实践上看，我国对条约的适用方式分为直接适用和间接适用。我国通过零散的立法如《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国渔业法》等实现了对《公约》一部分内容的间接适用，但是这并不意味着《公约》没有直接适用的可能性。笔者认为，既然我国对公海领域没有针对性的立法，那么就不存在《公约》与国内法冲突的问题，直接适用《公约》中有关公海执行管辖权的规定，不仅填补了国内法律的空白，还履行了中国作为《公约》缔约国的义务。