医疗损害的侵权鉴定与责任量化研究——基于新修订版《民法典》的视角

栾凤云

吉林耘鼎律师事务所，吉林 吉林 132000

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《民法典》，同时原《侵权责任法》废止，新出台的《民法典》自2021年1月1日起施行，这标志着有关侵权损害责任认定与审理的案件，今后将一律依照《民法典》的法律规定进行认定或判决。因而从原因力规则的角度着手，针对医疗损害责任纠纷解决的主要目标，进行《民法典》医疗损害鉴定、责任量化相关法律的分析与完善，可有效减少医疗损害鉴定、案件审理与判决的不公正问题。

医疗损害的侵权鉴定、责任量化，是指医务人员由于故意或过失行为，对患者人身、人格、精神等造成的损害状况，包括由医疗行为引起患方的一系列不利后果。因而医疗损害的鉴定与责任量化，通常发生在医疗机构、医务人员、患者等主体之间，造成的不利后果包括侵害患者的人身权、人格权。其中患者的人身权包含生命权、身体权、健康权，人格权包含隐私权、知情同意权、名誉权，对于以上患者权益侵害所带来的一切事实和后果，都由相关的医疗机构或医务人员承担，具体的医疗损害鉴定方式、责任量化认定结果，通常由当地的人民法院、鉴定机构予以裁量和判定。

而当前医疗损害鉴定、责任量化的关键点，在于认定医疗损害事实、医疗行为之间，是否存在着确定的因果关系，若患方遭受的人身权、人格权损害，是由医方医疗行为的故意或过失造成的，那么其应依法承担相应的民事赔偿责任。而若不属于以上的情况，包括非法行医、未导致人身或人格损害、仅造成财产损失等，则不属于医疗损害赔偿的范围，也就不应按照医疗损害的鉴定、责任量化法律法规，进行医疗诊疗案件的审理与判决。

（一）医疗损害知情同意的责任告知纠纷问题

“知情同意”是指在医院或医务人员，对患者进行医疗诊断、治疗行为的执行前，应主动向患者告知医疗行为可能带来的医疗风险、处置方案风险，以及其他替代性医疗行为的潜在风险，并征求患者的同意。在现有医疗损害结果的纠纷过程中，其中存在的争议并非知情同意的相关条款，而是部分患者表明医师或其他医务人员，在医疗诊断、治疗行为开始前，没有向其告知医疗行为可能带来的损害。

例如《民法典·侵权责任编》第一千二百一十九条规定：“医务人员在医院诊疗活动中，应当向患者说明病情，以及所采取的医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等，需要进行特殊检查、手术治疗的，应当及时、具体地向患者说明，并告知其明确同意。”［1］其中“明确同意”是否为“书面同意”、是否要求患者签署“知情同意书”，却没有明确的规定，因而造成医患双方在“知情同意”方面的争议纠纷。

（二）医疗损害鉴定与责任认定的标准问题

对于医疗损害行为、事实的司法鉴定，《民法典·侵权责任编》中并未对具体的鉴定机构、鉴定内容作出明确规定。这一情况下，在医疗侵权案件的损害鉴定中，通常按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“病患不能提供医疗机构及其工作人员的过错与诊疗损害之间因果关系的证据的，可以由人民法院批准，依法申请医疗损害鉴定。”

第八条的规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷认定的，应由人民法院批准；
当事人不申请医疗损害责任纠纷鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应按照职权委托鉴定。”但委托哪一医疗损害鉴定机构参与工作、秉持何种鉴定标准，却并没有相关的法律法规作出明确规定。

此外，有关医院或医务人员的医疗损害责任认定，则主要根据《民法典·侵权责任编》第一千二百二十一条：“在医院诊疗过程中，医务人员不履行与当时医疗水平相适应的诊疗义务，给患者造成医疗损害的，应当由医疗机构承担赔偿责任。”但“当时医疗水平”是哪一等级的医疗水平，由于经济发达与欠发达地区、大医院与小诊所之间的医疗水平存在着巨大的差异，使得部分次要医疗损害责任的认定，出现明显的争议纠纷问题。

（三）多个机构参与诊疗的损害责任认定与量化问题

在患者某一疾病的诊断、治疗过程中，可能存在不同医疗机构共同参与治疗的行为，而这些医疗行为也可能造成患者的人身损害、人格损害，对于两个或两个以上医疗机构的诊断和治疗行为，对患者造成医疗损害的责任认定、责任量化，成为人民法院在医疗侵权责任审理、判决中面临的重要难题之一。

其中《解释》第十九条规定：“两个或两个以上医疗机构的诊疗行为与患者的同一医疗损害存在因果关系，且患者要求医疗机构承担赔偿责任的，根据不同情况适用《民法典》第一千一百六十八条、第一千一百七十一条、第一千一百七十二条的规定，按照相关条款认定不同医疗机构所应承担的医疗赔偿责任。”以上法律规定的“概括性”意味较强，没有明确表明某一医疗损害的结果，是单个医院造成的，还是多个医院诊疗叠加造成的，也就难以判定患者受到医疗侵害后，各医疗机构的诊疗损害责任认定、责任量化状况，不利于医疗损害赔偿的份额确定。［2］

（四）医疗产品、医疗机会丧失的损害责任认定问题

在不同医院的医疗活动中，医疗产品的使用和医疗机会的把握将在一定程度上对最终的诊疗结果和医疗损害产生影响。目前对医疗产品使用相关损害赔偿责任的认定，通常根据《民法典·侵权责任编》第一千二百二十三条的规定：“因医疗器械、消字号产品或药品等存在缺陷，以及输入不合格血液造成患者医疗损害的，可以要求药品生产许可证持有人、生产企业，以及提供不合格血液的企业机构作出赔偿，也可向医疗机构请求赔偿。”但具体该哪一机构负责医疗产品的损害赔偿，存在着责任界定不清、容易造成互相推诿的情况。［3］

此外，医疗机会丧失损害的责任认定，《民法典·侵权责任编》中并没有相关条文明确规定不同医疗机构诊疗时机把握、诊断和治疗的责任，使得人民法院在医疗机会丧失的损害赔偿责任确定中，缺乏客观完善的评判标准、赔偿责任裁决，从而容易造成医疗机构方、患者方的合法权益受到侵害。

（一）构建医疗损害与赔偿的原因力适用性规则

原因力规则是指在导致患者同一损害结果的多个原因中，不同原因对于损害结果出现或扩大的作用力。“原因力规则”这一概念，最早源于日本法学家野村好弘提出的“共同损害”理念，主要将导致受害者损害的多种原因，分割为多个不同原因进行问题判断，按照外部行为对受害者损害的参与度百分比，作出相关损害责任的认定与判断。

而后1989年国内学者吴军根据“原因力规则”理念，按作用大小设置受害者损害的0%、25%、50%、75%、100%等比例，对涉及到的患者自身疾病、医疗过错损害参与度，开展多个等级标准的鉴定与归责。同时2017年最高人民法院、各地方人民法院等机构，基于地方医院的医疗水平、医疗鉴定机构的鉴定水平，对多起医疗损害案件的医疗过错、参与度占比等作出判定。

如“刘某元、刘某萍等受害者，与山东C县人民医院的医疗损害责任纠纷案”中，依据青岛市万方司法鉴定所的医疗损害鉴定结果，判定由于C县人民医院不谨慎用药、错过最佳诊疗时机，而导致的医疗损害过错参与度为25%，应按照该百分比承担相应的赔偿责任。由此可见，“原因力规则”在医疗损害纠纷司法审判中的应用，可一定程度上解决由于多个致害原因造成的医疗损害鉴定、责任承担的纠纷问题，尽可能保证医疗损害因果关系、损害赔偿责任认定的公正客观性。［4］

（二）加强医疗损害结果鉴定的司法体制机制建设

医疗侵权案件的损害鉴定、行为过错认定，对最终的医疗损害判决结果具有极大影响。但当下由于医疗诊断、治疗行为本身的专业性，使得人民法院法官在医疗损害案件裁决过程中，并不能仅仅利用自身已有的法学知识进行医疗损害鉴定资格、鉴定结果的判决。

因而这一情况下，医疗损害鉴定机构的资质、专业化鉴定标准，以及其对医疗损害行为事实的鉴定结果，将极大程度影响着医疗侵权案件司法判决的公正性。建议通过围绕医疗损害的鉴定标准、鉴定合法性，设置完善《民法典·侵权责任编》中的相关法律条款，包括司法鉴定机构资质、鉴定设备使用、医疗损害鉴定流程等的法律法规，严格约束医疗损害鉴定的人员安排、鉴定流程，以最大程度保证在同一医疗损害行为、损害事实结果下，由不同鉴定机构得出相同的医疗鉴定结果。

（三）完善医疗损害责任认定、责任量化的标准

医疗损害责任的因果关系判定、责任量化，要建立以医疗损害行为或事实为依据的制度体系，对医务人员诊疗过程中的主要责任、次要责任，以及与赔偿责任对应的医疗损害事实，制定出客观全面的法律法规。

首先，针对医疗机构、医务人员侵权损害的责任认定，建议在《民法典·侵权责任编》第一千二百二十一条的条款中，增加有关“当时医疗水平”的法律解释：“按照当地经济发达地区、三级甲等医院的医疗水平，作为医务人员医疗损害责任认定、损害赔偿的标准，若在这一医疗水平及以下标准，对病人诊疗过程中发生医疗损害的，医疗机构应当依法承担赔偿责任。”

其次，在不同医疗损害责任的量化方面，建议对《民法典·侵权责任编》中，有关不同医疗机构参与诊疗损害责任的条款作出完善。如围绕《解释》第十九条的规定，对《民法典》现有的第一千一百六十八条、第一千一百七十一条、第一千一百七十二条等条款作出完善，建议规定：“在两个或两个以上的医疗机构中，患者相同情况下的医疗诊断、治疗行为，与患者的医疗损害存在因果关系的情况下，应判定该医疗损害事实，是否由单个医疗机构的诊疗行为造成，若每个医疗机构的诊断和治疗行为可能导致所有损害的，则所有医疗机构均应承担损害责任。否则，应按照不同医疗机构造成的医疗损害事实，作出相应比例的责任量化与赔偿。”［5］

在医疗产品损害的责任认定、责任量化方面，需要对《民法典·侵权责任编》第九百九十八条、第一千二百二十三条的规定作出完善。如“在医疗器械、消字号产品、消毒产品、药品，以及不合格血液等医疗损害要素的基础上”，增加“其他在医疗诊断、治疗环节涉及到的所有产品，并规定不同医疗产品的使用范围、责任承担主体”，指出“除医疗产品销售许可证持有人、生产商、供血机构需要承担医疗损害责任外，参与诊疗的医疗机构，也应承担医疗产品使用的过错责任”。同时，对于医疗机会丧失的损害责任认定及量化，也要完善现有的《民法典·侵权责任编》中，相关的法律法规，对涉及到医疗机会把握的诊疗损害责任作出判定，以保障医疗机构、患者主体的合法权益不受侵害。［6］

近年来对于侵权损害责任的认定，通常依据《民法典·侵权责任编》等的法律法规，作出不同领域侵权损害的认定和责任的量化。因此，对于医疗侵权损害的认定和责任量化的现实状况，以及医疗机构和人员过错、诊疗损害行为之间因果关系，应不断更新与完善《民法典》中的法律法规、有关医疗损害责任的规定，加强医疗侵权损害的认定，量化责任，并与相应法律条款进行一一对照，以提高医疗侵权损害鉴定、医疗损害案件审理与判决的客观公正性。