互联网背景下国家信息主权问题研究

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　互联网背景下国家信息主权问题研究

　第25卷第6期2007年6月

　河北法学

　HebeiLawScience

　Vol.25,No.6Jun.,2007

　互联网背景下国家信息主权问题研究

　任明艳

　(武汉大学国际法研究所,)

　摘　要:,管理和控制能力。

　互联网的开放性、了严峻的考验,维护信息关键词:互联网;主权;;中图分类号::A文章编号:100223933(2007)0620071204

　AStudyonInformationalSovereigntyundertheBackgroundofInternet

　RENMing2yan

　(InstituteofInternationalLaw,WuhanUniversity,Wuhan430072China)

　Abstract:Informationalsovereigntyisthenewformofthesovereigntyunderthebackgroundofinternetandglobalization,which

　meansasovereigncountry’scompetencetoprotect,governandcontroltheinformation.Theinternet’scharacterofopening,virtualizationandglobalizationaccountforthenatureconflictstosovereignty.Theinformationalglobalizationunderthebackgroundofinternetleadstotheclinicalchallengestoinformationalsovereignty.Atthesametime,thedevelopingcountriesconfrontwiththeinformationalhegemonism.Theonlyeffectivewaytodealwiththepredicamentinformationalsovereigntymeetwithandprotectinformat/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.htmlionalsovereigntyistorespectinternationallawandstrengthenthecooperationofinternationallaw.

　Keywords:internet;sovereignty;informationalsovereignty;internationallaw

　　20世纪90年代以来,以互联网为代表的信息技术革命及其推动下的全球化浪潮正在推动着人类历史迈向一个崭新的阶段———信息时代。生产活动与社会活动的通信化、电脑化与自动化,从而构成强大而又灵活的信息网络是这个时代的主要特征,信息与物质、能量共同构成世界的三大要素。在信息时代,信息本身成为国际利益的重要组成部分,信息量成为衡量国与国之间利益均衡的一个重要参数,也是左右国家经济命脉、政治命脉、军事强弱的关键因素。围绕信息的开发、控制和利用已经成为当今国家间争夺的又一重要战场。

　互联网本质上是全人类共同的财富,任何一个国家无权对其享有所有权①。而主权是一个国家的根本属性,在国际法上是指国家有独立自主地处理其内外事务的权力。它有两层含义,体现为国家对内的最高权和对外的独立权[1]。国家行使主权的范围一般是在一国疆域之内,包括一国的领陆、领水、领空和领陆、领水的底土等四个部分。互联网环境所具有的虚拟性、非中心化、自主性、开放性、全球化等独立特征使其成为处于上述空间之外的“第五空

　[2]

　间”。外国信息可以不受限制地穿越国界,对一国的政治、经济、社会秩序甚至是国家安全产生重大影响,而国家和政府却对此缺乏有效的管理和控制手段,迄今为止的国际法体系没有提供普遍公认的法律规则。但是,现实世界是由不同的主权国家所组成的,国家仍然是国际社会最为重要的实体,国家利益仍旧驱使各国维护自己在信息领域的主权利益。

　继政治主权、经济主权、文化主权、环境主权之后“信,息主权”(InformationalSovereignty)的提出为国家主权添加了新的重要内容,从而使国家主权的外延从物理空间扩大至虚拟空间。如何维护国家信息主权也成为广大发展中国家的重要课题。/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html

　收稿日期:2006211209

　作者简介:任明艳(19792),女,湖北十堰人,武汉大学国际法研究所2005级博士研究生,研究方向:国际法学。

　一、信息主权的基本内涵

　信息主权是一个政治和法律范畴,又是一个历史范畴。它是在信息革命和全球化趋势背景下,以Internet和全球电子通讯网络为代表的信息社会与新信息观形成过程中,由政治主权、经济主权和文化主权派生出来并与新信息观结合而产生的,是现代国家主权的一部分,也是信息世界国家观念的表现形式[3]。

　信息主权是国家主权在网络信息活动中的体现,是指国家对信息必然享有保护、管理和控制的能力。跟主权的内涵一样,信息主权也体现为对内和对外两个方面,对内体现为国家对其领域内任何信息的制造、传播和交易活动拥有最高权利;对外体现为国家有权决定采取何种方式,以什么样的程序参与国际信息活动,并且有权在信息利益受到它国侵犯时采取措施进行保护。方面的内容:一是信息控制权,的内容和方式的有效控制权;,,端,;,即在[4]。其中,对跨国数据流动的内容和方式的控制将成为国家信息主权的基本内容。

　(一)信息控制权

　正如美国未来学家托尔勒所说“:谁掌握了信息,谁控制了网络,谁就将拥有整个世界。”信息控制权在维护国家信息主权的过程中作用十分重大。所谓的控制是指有效地掌握、驾驭对象,不使其任意活动或者超出正常范围。广义的信息控制权是指主体对其有管辖权的信息有权采取保护措施,以保证信息的秘密性、真实性和完整性。狭义的信息控制权,是指主权国家防止信息网络中的本国数据被窃取、纂改、毁坏和抵御外来有害信息对本国的侵蚀和破坏作用。

　在网络环境下,信息控制权包括两个方面的内容:一是具有独立的信息技术和信息生产体系;二是拥有确保网络中的本国信息资源不被窃取、污染、纂改、毁坏以及抵御有害信息侵蚀、破坏的权利。在网络时代,信息控制权是一个主权国家在网络社会中取得立足之地、发展与壮大的保证,一个国家若失去了信息控制权,则该国的政治、经济命脉就会在无形之中被他国或若干强国所控制[5]。

　(二)信息/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html管理权

　在国家掌握信息控制权,维护信息安全的前提下对信息领域采取一系列措施进行微观管理。信息管理权主要体现在以下几个方面:一是制定信息领域的法律、法规;二是确定国家信息发展战略,对本国信息资源进行有效的生产、加工、储存、流通和传播;三是建立国内信息市场的监督机制以及对本国信息输出和外国信息输入的内容和流动方式进行管理和监控;四是依据一定的准则,对信息领域发生的纠纷行使管辖权。其中,第一项是国家立法权在信息领域的体现,第三项直接涉及到信息的跨境传播,其功能主要是保护国家信息安全以及排除危及国家主权的有害信息。(三)信息资源共享权

　因特网比起传统的信息传播媒介来说,最大的特点在于其能在全球范围内实现信息资源的高度共享。正如西方名人肖伯纳所说:你有一个苹果,我有一个苹果,彼此交换一下,我们仍然各有一个苹果;你有一种思想,我有一种思想,彼此交换一下,我们都有了两种思想甚至更多。在网络上,多个用户在同一时间共享同一份信息资源已经实现。在网络环境下,信息资源共享主要体现为以下几个方面:一是主润。的分享,;,,这;三是维,即网络上拥有相当数量的反映本民族传统文化、价值取向、社会意识的资源信息。

　信息主权是国家主权在互联网和全球化背景下新的表现形式,它给国家主权的概念赋予了更深刻的内涵,也是各国在信息时代维护国家主权和独立、反对信息殖民主义和霸权主义的必然要求。传统的国家主权概念偏重于政治、经济和外交,强调对内的最高权和对外的独立权,而信息主权使国家主权的范围从现实的疆域到虚拟空间。至此,国家主权的内涵已经从政治扩展到经济、社会、文化、环境、教育和虚拟空间,这是国家主权原则的新发展,也是现代国际法发展的新趋势。

　二、以互联网为背景的信息化对国家信息主权提出的挑战

　有学者将互联网与现实主权国家之间的矛盾精确概括为以下四个方面:互联网的虚拟性与国家主权的物理边界性、互联网的开放性与国家主权的封闭性、互联网的无法约束性与国家主权的最高性以及互联网的主动性与国家主权的被动性[6]。如果说在传统的信息传播领域(如广播、电视、电话、电报、出版物等),国家还可以实行有效的监管和控制的话,那/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html么在互联网这一虚拟世界中,主权的地域性与互联网的超地域性之间的矛盾使国家在行使主权权力时显得那么力不从心。它一方面以现代化的信息传播技术为经济生活超越国家界限提供了新的扩张手段,加速了全球化的进程,另一方面也加速了全球范围内思想意识的传播和相互融合,这必然使传统民族国家的对内控制力和对外主体角色遭到进一步削弱[7]。具体而言,互联网对国家信息主权的维护提出的挑战主要表现为:

　(一)国家对信息的管理和控制能力的弱化根据主权原则,国家对其领域内的一切人、事物和行为具有最高权。只要在一个国家领域范围内,就必须服从国家的管理。互联网是自由开放的体系,任何人都可以在任何一个计算机终端上连接互联网,来去自由,不受任何约束。同时互联网作为一个思想与言论的交流场所,个人可以在互联网上畅所欲言,互联网上的信息可以在各个网站之间自由流动。网络是一个虚拟的空间,它不具有任何领

　土边界,又不受任何物理空间的限制,人们相隔遥远,但又近在咫尺。互联网的虚拟性使网络空间中的人和行为无法与现实空间一一对应,导致传统的以地域为基础的国家管辖权难以行使,国家无法有效地控制互联网和互联网上公民的行为,国家对互联网的有效管制还可能因为互联网的无国界性而涉嫌侵犯他国信息主权。有的学者甚至认为所有的国家、集团和个人,在网络上行为只能构成部分,而不是整体,而且国家、集团和个人在这种空间里也都是平等的。在互联网上,有时候个人的影响,可能超过集团甚至国家[8]。另一方面,公民的民族认同感减弱。当互联网使人民的生活、工作、学习、交流能在全球范围内顺利实现并成为日常生活中不可或缺的一部分的时候,人们对现行的以国家疆域和国家意志为标志的社会活动空间的敬畏和依赖必然有所降低。界转入以网络为中心的世界。

　到一个超国家时代,,国家的权力也没有因为互联网的出现而丧失其基本的功能。目前,世界各国都在努力寻求并掌握网络信息控制权。当然这一控制权也只能由主权国家在一定的网络空间内实行,一个国家若想对全球网络实行控制,不仅在法律上难以通行,而且势必会遭到其他国家的抵制。

　(二)国家司法管辖权的困境互联网的全球性和跨国性特点引起的另一个重要问题就是管/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html辖权问题。1997年海牙国际私法会议“Internet中的国际私法问题”的研讨会达成共识的内容之一就是:互联网本质是跨国性的[9]。由于互联网的无界性、全球性和非中心化的特征,单一国家对网上行为的管辖往往引起管辖权的冲突和管辖权效果的外溢(Spillovereffect),甚至对发生在其领域内的网络案件的管辖还有可能侵犯到其他国家的主权。这是因为一个网络行为往往对很多国家都产生一定效果,因而根据传统的管辖权规则———效果原则,同一案件可受很多国家的管辖。但是,各国法律制度是不同的,网上行为人将不可避免地面临不一致的管辖。对网上行为的管辖将会产生管辖权效果的外溢,损害其他国家的管制成果并且影响到行为人在其他国家的在线行为。管辖权的冲突和碰撞上升到国家高度,就是不同国家主权的冲突和碰撞。拿著名的雅虎案件②来说,法国的判决同美国宪法中的言论自由原则向悖,如果将法国的判决在美国执行的话,将是对美国主权的一种侵犯。

　(三)传统的法律制度不能完全适用于基于互联网产生的法律关系

　在网络空间中,人们从事多种活动,也产生了一系列真实的法律关系,但是互联网的特殊性在于:互联网上的地址同物理空间不能一一对应;通过互联网传递的信息可以同时出现在世界上所有国家的领域范围;信息可以毫不觉察

　地从一个国家传播到另一个国家[10],由此造成了网络空间的虚拟性与法律关系的真实性、互联网的非中心化与国家管理的相对集中性、互联网的全球性与法律的地域性、互联网的高度自治性与法律规则的薄弱化之间的矛盾[9]。以计算机为基础的全球信息流动切断了国家间的领土界限,为人类创造出一个全新的活动空间。有学者认为,它损害了传统以地域为基础的法律的可行性和合法性,新的网络空间需要创造出与现实物理空间不同的法律规范和司法机构,新事物[11]。

　(四),,信息霸权是指信息技术发达的国家为,凭借信息资源的绝对优,对信息技术领域发展相对落后的国家进行信息技术控制、信息资源渗透和信息产品的倾销,导致国家间严重的信息传播失衡。信息霸权是霸权主义在全球化背景下新的表现形式,具体表现在发达国家对发展中国家进行网络控制和有害信息的渗透、为获取情报非法/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html访问、隐埋恶意程序等等。发展中国家信息主权面临的外在威胁首先是,发展中国家在互联网技术上起步较晚,主要的互联网技术严重依赖以美国为首的发达国家,信息产品的使用基本上依赖外来产品;其次,发展中国家对于经济的因特网化、金融的因特网化缺乏管理和控制能力,对于经济、金融的因特网化所产生的风险与冲击基本上没有抵御能力;再次,发展中国家没有自己独立的信息输出源,在信息的生产与传播上完全处于弱势,互联网上充斥的是英语,英语是唯一霸权语言,第三世界的声音在这个信息全球化的时代反而越来越小;最后,信息安全成为发展中国家面临的一大难题。发展中国家信息与网络安全防护能力弱,信息产业面临发达国家的遏制和封锁、国外软件中隐藏着木马、信息战、信息犯罪、计算机病毒等都是发展中国家面临的问题,使发展中国家的主权面临着潜在的巨大威胁。

　三、信息主权对维护国家主权的重要意义

　根据国家行使主权的范围可将主权分为政治主权、经济主权、文化主权、环境主权和信息主权。在信息化社会,信息主权同其他具体的主权权利如政治主权、经济主权、文化主权是紧密相连的。有的学者甚至认为信息主权已经成为信息时代国家主权的第一主权。未来国家间的侵略不会仅限于单一的物质财富掠夺,必将更多地指向对信息的侵占和控制,对国家主权的侵犯会从一个国家的信息主权开始。信息的内容包括政治、经济、军事和文化信息,信息主权是现代国家主权中的一个极其重要的组成部分。并且正在同传统的国家主权构成因素并驾齐驱,甚至可以说,传统的国家主权的几个因素在国家安全中的地位,正是通过信息主权的方式体现出来的。没有信息主权的完整,就不可能有真正意义上的国家独立和完整。这是因为信息主要是作为一种附属形态存在,也就是说它依附于国家的政治主权、经济主权、文化

　主权等而存在。但是信息时代的物理架构———互联网的产生,使得信息的产生、传播与接收在全球范围内的成本几乎是零。这使得各国的国家意志表达、执行策略以及公民的行为模式不可避免地受到发达国家,尤其是产品信息输出国的影响,从而导致对传统意义上的国家政治主权、经济主权、文化主权的侵蚀。一国为维护其国家主权,固然可以对全球的信息输入采取各种方法限制,但信息自由的/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html属性配合全球联网并迅猛发展的物理架构使得传统观念上的管理与控制失去意义。越来越多的国家认识到:没有信息的独立和主权,就没有国家的独立和主权。互联网的出现使信息主权成为国家主权中最重要的权能,传统时代信息主权所依附的政治主权、经济主权、文化主权甚至已转化为信息主权的依附。

　发展中国家为了改变在信息领域受压迫、受控制的局面,改变现行的不平等的信息传播体制,主权利益而同发达国家展开了论战。1976发布《关于信息非殖民化的新德里宣言》,,系及障碍政治、产物。1980《多种声音一个世界》,,要求发达国家和发展中国家为改变这种现状而采取积极的行为。以美国为首的西方国家对此进行抵制,他们认为信息在因特网上的传播是完全自由的,不应该对其进行任何的干涉,对互联网进行管制不仅无效甚至是违反国际法的。信息自由与尊重国家主权是争论的焦点。甚至还有一些极端网络主义者认为互联网作为一个虚拟空间,不受任何国家管制,它形成了自己的主权即网络主权,完全依靠网络自治来发展,并且自发地形成自己的“网络法”。人人持有保持自己观点和自由表达的权利,但是信息自由也不是绝对的,必须建立在国际法的基本原则的基础之上。1965年联合国大会通过的《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》明确指出“:各国均有不受任何国家任何方式之干涉,自择其政治、经济、社会及文化制度之不可剥夺权利”。1970年,联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》又进一步规定“武装干涉,及对国家人格或其政治、经济及文化之要素之一切其他形式的干预或试图威胁,均系违反国际法。”

　四、加强国际合作是维护信息主权的唯一路径

　21世纪的国际秩序与国际法,最重要的是以国家间彼此合作和人类共同利益为基础。人类共同利益至上,应该成为构建21世纪国际法与国际秩序的主旨[12]。互联网及网络空间的特殊性更需要国际合作。互联网具有国际性、全球性、虚拟性,互联网所引起的法律问题也具有国际性,任何一个国家试图通过单一的行为来加以解决是无效的。

　注释:

　国际社会对于网络空间因多重管辖权和多国法律并存以及其自身独特性所带来的问题/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html,倾向于通过国际合作的方式加以解决。如果不同国家各自为战,采取不同的管辖权标准,势必造成不同主权国家之间的冲突和矛盾。目前,国际社会已经开展了一系列的国际合作并取得了卓有成效的成就。由联合国国际贸易法委员会在1996年通过的《电子商务示范法》是网络法律规范的代表,其颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础,也为各国制定本国电子商务法提供了框架和示范文本。此外,WTO、世界知识产权组织、OECD、欧盟等已经。但是:。互联网,建立国际间统一的规范,以降低各国法律分歧,促进国际信息新秩序的建立。但是,国际合作必须建立在主权平等原则的基础之上,遵循国际法、善意履行国际义务,不干涉他国内政,只有这样才能维护人类的共同利益。国际条约中应规定全球互联网信息传播应当遵循的国际法原则,如国家在信息交流中主权平等,传播媒介不应被用于干涉他国内政、和平解决争端,不应被用于战争和武力威胁、国际法律合作、禁止特定内容的信息的传播等等、言论自由原则、尊重不同的文化,开展语言多样化等。

　资源共享的前提是将个体拥有的信息“公共拥有化”,当共享是平等、有序地进行的时候,每个主体都是受益者。但是当信息不均衡单向流动的时候,信息输入国就处于不利地位,他们所拥有的信息传播权是不对称和不平衡的,对信息传播弱国的政治、经济和社会各方面发展是不利的。因此,要实现信息资源共享,就必须在互惠互利的原则下,保障信息源的多样化,尊重不同文化、保障网络世界中信息的民族性,消除信息垄断,改变信息不平衡的现象。但是我们必须认识到信息共享的限制性条件是要确保一个国家信息主权、确保其他信息主体专有信息如知识产权以及个人合法数据安全的前提下实现信息的高度共享。在信息共享与信息主权保护之间、在信息流通与信息安全之间寻求合理平衡,是国际信息法律谋求的目标。

　对于发展中国家而言,首先应该强化安全意识和维权意识,认识到信息主权对维护国家利益的重要作用。其次要加强社会的信息化和网络化建设,推动信息经济发展,加快国内信息立法。同时,发展中国家信息主权的维护更应当同维护政治主权、经济主权和文化主权结合起来。在国际社会坚持主权原则,坚决同信息霸权斗争,以维护自己的主权利益。

　/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html①有学者认为全球信息网络是没有“所有权”而只有控制权的。在全球信息网络这个虚拟空间中,所有制的概念已经没有意义,谁能有效地控制多少信息在网上的传播,谁就是多大的富有者;谁有多大的信息控制能力,谁就有多大的所有权。参见汤啸天《:信息控制权初论》,载《政治与法律》,2000年第4期,第19页。

　(下转第94页)

　责任相应地减轻,因而根据罪责刑相适应原则,对犯罪人应当减轻或免除刑罚处罚;此外,在这种情况下,刑法明文规定对犯罪人减轻或免除刑罚处罚,能够鼓励犯罪人自愿与被害人进行刑事和解,改过自新,避免其重新犯罪。其次,从被害人方面看,被害人愿意与犯罪人达成和解协议,表明被害人对犯罪人的报应心理已经减弱,加上犯罪人自愿赔偿被害人的损失,恢复被害人所受到的损害,因而对于减轻或免除犯罪人刑罚处罚,也不会引起被害人的不满。此外,在这种情况下,刑法明文规定对犯罪人减轻或免除刑罚处罚,能够鼓励犯罪人自愿赔偿被害人的损失,从而更有利于被害人损害赔偿的实现。因此,将犯罪人对被害人造成的损害进行补偿或恢复作为减轻或免除犯罪人刑罚处罚的法律依据具有可行性。至于刑事和解的法律后果,是减轻犯罪人的刑罚处罚,还是免除犯罪人的刑罚处罚,人所犯罪行的轻重、注释:

　①参见孔子《论语?:②同注释①。

　③参见孟子《孟子?:公孙丑下》。参考文献:

　第四,在刑法中增加非刑罚处罚方法的种类,为法院处理免除刑罚处罚的刑事和解案件提供明确的适用依据。刑事和解除了有保护被害人利益的侧重外,也还有使犯罪人复归社会的价值取向,因此,对于处理刑事和解案件,也要考虑犯罪人复归社会的问题。从犯罪人复归社会的角度出发,如果被免除刑罚处罚的犯罪人仍然有必要给予非刑罚处罚的,就要对其进行非刑罚处罚。我国刑法第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,悔过、赔礼道歉、赔偿损失,,,社区服务和公益劳动都是,可以为我国立法所借鉴,因此,有必要将其纳入刑法第37条规定之中。

　[1][德]汉斯?约阿希德?施奈德.国际范围内的被害人[M].北京:中国人民公安大学出版社,19/doc/fec63526b4daa58da0114aeb.html92.1.[2][日]吉田敏雄.刑事和解与损害恢复[J].刑法杂志,1998,(2).

　[3]施慧玲.从福利观点论我国少年事件处理法之修正[J].月旦法学杂志,1998,(40);高金柱.论刑法上的和解[J].东海法学研究,1999,(14).[4]万兴亚,李丽.刑事和解:逐渐被接纳的“私了”[EB/OL]./legal/2006-07/25/.[5]严存生.略论法制观念的现代化[A].法制现代化研究?第2卷[C].南京师范大学出版社,1996.197.[6]张岱年.中国文化的基本精神[EB/OL]./wenzhang/zdn.htm.

　(上接第74页)

　②2000年4月,法国的国际反种族主义协会和法国犹太学生联合会共同向法国法院起诉美国的网络公司雅虎(Yahoo!Inc.)在网上拍卖纳粹物品。2000年12月,法国法院根据该国禁止煽动种族偏见主义思想的法令,裁决Yahoo必须在90天内利用技术手段,阻止法国网友到Yahoo拍卖网站上买卖纳粹商品,否则将面临每天10万法郎(1.3万美元)的罚款。Yahoo网站只好把相应的拍卖区关闭。问题在于,Yahoo随之把这一拍卖区转移到了总站,法国的原告不依不饶,认为法国网民仍然可以通过总站浏览到相应的内容,因此判令其相应内容对法国国民封闭。参考文献:

　[1]梁西.国际法[M].武汉大学出版社,2003.64.

　[2]孙昌军,郑远民,易志斌.网络安全法[M].湖南大学出版社,2002.12.[3]孔笑微.全球化进程中的信息主权[J].国际论坛,2005,5:(13).[4]杨泽伟.国际法析论[M].中国人民大学出版社,2003.112.

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　[9]何其生.电子商务的国际私法问题[M].法律出版社,2004.8,12-21.

　[10]JackL.Goldsmith:TheInternetandtheAbidingSignificanceofTerritorialSovereignty,5Ind.J.GlobalLeg.Stud.475.[11]DavidR.Johnson&DavidPost:LawandBorders-theRiseLawinCyberspace,48Stan.L.Rev.1367.[12]齐爱民,刘颖.网络法研究[M].法律出版社,2003.346.

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