上海市高级人民法院对于适用劳动合同法若干问题意见

　关于适用劳动合同法若干问题的意见 沪高法（ 2009 ）

　73 号 2009 年 3 月 3 日 一、 律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理 律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、 在律师事务所从事法律事务并领 取固定工资或底薪的劳动者， 与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷， 属于劳动争 议，按照劳动争议的有关规定处理。

　其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式 及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

　会计事务所、 基金会等组织与职工之间产生的纠纷， 与前款情况相似的， 参照前款规定 处理。

　劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 劳动合同的订立和履行， 应当遵循诚实信用原则。

　劳动者已经实际为用人单位工作， 用 人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的， 是否需要双倍支付劳动者的工资， 应当考虑 用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。

　如用人单位已尽到 诚信义务， 因不可抗力、 意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因， 造成劳动合 同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 （以下简称“《实施条例》 ）”第六 条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况； 因用人单位原因造成未订立书面 劳动合同的， 用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资； 但因劳动者拒绝订立书面劳动合同 并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

　续订书面劳动合同的， 当事人应及时补订书面劳动合同。

　而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照 《劳动合同法》 第四十七条规定支付经济补偿； 如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒 绝继续履行的， 视为劳动者单方终止劳动合同， 用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的 相应报酬，但无须支付经济补偿金。

　三、劳动合同变更的形式要求 《劳动合同法》 第三十五条规定， 劳动合同变更的应当采取书面形式。

　这里的书面形式 要求， 包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行， 劳动 合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。

　如随着劳动者工作时间的增加， 其休假、 奖金 标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的， 只要 能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更” 。

　劳动合同期满后， 劳动者继续为用人单位提供劳动， 用人单位未表示异议， 但当事人未 如果用人单位已尽到诚实信用义务，

　四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题 （一）应订未订无固定期限劳动合同的处理 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立 的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 （法释（ 2001 ）

　14 号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原 劳动合同确定双方的权利义务关系” 。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系” ，包括书面 合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

　（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的， 根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方 当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

　（三）

　因法定顺延事由， 使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的， 是否作为签订无 固定期限劳动合同的理由 劳动合同期满， 合同自然终止。

　合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况， 对合 同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。

　《劳动合同法》第四十五条也明确规定：

　“劳 动合同期满， 有本法第四十二条规定情形之一的， 劳动合同应当延续至相应的情形消失时终 止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下， 不能违反法律关于合同终止的有关规 定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时， 合同自然终止。

　（四）

　用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后， 续订合同应当订立无固 定期限合同 《劳动合同法》 第十四条第二款第（三）

　项的规定， 应当是指劳动者已经与用人单位连 续订立二次固定期限劳动合同后， 与劳动者第三次续订合同时， 劳动者提出签订无固定期限 劳动合同的情形。

　五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代 通金”），其支付标准如何确定 用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能 要求用人单位支付。

　《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的 工资为准， 可能过高或过低，既有可能对用人单位不利， 也有可能对劳动者不利， 从整体上 看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。

　所以， 结合劳动法和劳动合同法的立法精神， 上

　个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平 的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

　六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价， 要求接受对价的劳动者为用人单位相应 提供服务的约定。

　用人单位依约支付相应对价后， 即已完全履行自己的合同义务， 是否要求 劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。

　基于民事权利都可以放弃的原则， 在劳动合同 期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人 单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任； 用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服 务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的， 视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

　七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理 用人单位向劳动者支付报酬， 劳动者付出相应的劳动， 是劳动合同双方当事人的基本合 同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、 房屋或住房补贴等特殊待遇的，属 于预付性质。

　劳动者未按照约定期限付出劳动的， 属于不完全履行合同。

　根据合同履行的对 等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返 还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的， 可以支持。

　八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围 根据《劳动合同法》 第四十八条的适用前提， 是劳动合同应当履行而实际上已经不再继 续履行， 不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况， 即用人单位在不具备合法解除 或终止条件的情况下解除合同。

　因此， 如果依法已经具备解除或终止的条件， 只是用人单位 在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的， 不属于本条规定的范围。

　如用人单位在已经具备解 除条件的情况下，只是存在未提前 30 天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支 付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

　九、劳动者以用人单位未“及时、 足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的， “及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

　背诚实信用的原则。

　如果用人单位存在有悖诚信的情况， 从而拖延支付或拒绝支付的， 才属 于立法所要规制的对象。

　因此， 用人单位因主观恶意而未“及时、 足额”支付劳动报酬或“未缴 纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、 有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者 解除合同的依据。

　劳动者以存在 《劳动合同法》 第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的， 当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

　十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解 用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金， 是用人单位的基本义务。

　但是， 劳 动报酬和社保金的计算标准， 在实际操作中往往比较复杂。

　而法律规定的目的就是要促使劳 动合同当事人双方都诚信履行， 无论用人单位还是劳动者， 其行使权利、 履行义务都不能违

　根据《劳动合同法》 九十七条第一款的规定， “本法实施前已依法订立且在本法施行之日 存续的劳动合同继续履行” 。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同， 《劳动合同法》 施行之后发生原合同约定的终止事由， 但劳动者在用人单位连续工作已满十年， 按照 《劳动 合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的， 应当订立无固定期限劳动合同。

　十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理 劳动合同的履行应当遵循依法、 诚实信用的原则。

　劳动合同的当事人之间除了规章制度 的约束之外， 实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。

　如《劳 动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法 律基础。因此， 在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以 要求其承担责任。

　劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的， 不予支持。

　但在规 范此类行为时， 应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核， 以免过多干涉用人单位的自主 管理权。

　十二、 劳动者占有用人单位价值较高的财产时， 用人单位与劳动者约定设置担保的效力 根据劳动合同法第九条的规定， 用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、 要求劳动 者提供担保或收取劳动者财务。

　在劳动合同履行过程中， 对于劳动者占有单位价值较高的财 物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏， 与劳动者约定设置了相应的合理担保的， 法律没有 禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要 求劳动者购买该财务的，该约定无效。

　十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务， 但未约定是否向劳动者支付补偿 金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的， 基于当事人就竞业限制 有一致的意思表示， 可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

　补偿金数额不明的， 双方可 以继续就补偿金的标准进行协商； 协商不能达成一致的， 用人单位应当按照劳动者此前正常 工资的 20-50% 支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

　十四、如何把握同工同酬的标准 同工同酬是劳动法确立的一项基本规则， 用人单位必须严格遵守。

　但由于劳动者存在个 体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考 虑劳动者的个人工作经验、 工作技能、 工作积极性等特殊因素， 允许用人单位依此对相对工 作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。