犯罪预备的刑法可罚性探讨及进路

刘欢俊

云南师范大学法学与社会学学院，云南 昆明 650500

在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对犯罪预备一律定罪量刑，是否有益于犯罪治理，特别是犯罪后的遗留问题，如个人的政治背景，个人的再社会化问题等是存疑的。戴着犯罪者的帽子，反而增加了再犯罪风险。二元化治理方式，既不放纵潜在的危害行为，也不会扩大刑法的适用，反而是对犯罪预备治理的综合考量，权衡危害论、报应论、再社会化等问题，是一种治理突破，也是顺应时代的发展，遵循善治理念，为人类的美好生活提供一种多元的治理体系。

（一）犯罪预备和预备犯概念不明确

从《刑法》的条文上看，《刑法》第二十二条第一款规定了犯罪预备的概念，第二款规定了预备犯的处罚原则，第二十三条规定了犯罪未遂，第二十四条规定了犯罪中止。依据立法条文的逻辑规则看，犯罪未遂就是未遂犯，犯罪中止就是中止犯，对于这种理解，没有什么歧义。但是理解犯罪预备就是预备犯时，歧义随之出现。犯罪预备是一种行为，还是犯罪过程中的某一阶段，抑或是犯罪的某一形态，有不同的观点。在预备犯的认定上，大多数学者普遍认同马克昌老先生的理论，认为预备犯是行为人由于自身以外的因素而停止的一种形态，从而未着手实行犯罪行为。[1]但在犯罪预备概念上，《刑法》规定较为笼统模糊，规定了两类行为：一种是为了犯罪，准备工具；
一种是为了犯罪，制造条件。此两种定义都主要着重于描述客观行为方面，对于主观方面，相较于犯罪未遂和犯罪中止，描述不清，进而造成对预备犯的构成要件不够清晰明确。

从处罚原则上看，对于预备犯，可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对于未遂犯，在处罚原则上和预备犯几乎相同，少了免除处罚。然二者的本质区分，根据《刑法》中的定义，区别在于未遂犯实施了《刑法》分则不允许的实行行为。从这一方面讲，犯罪预备无实行行为，即没有对刑法保护的法益造成侵害，却因犯罪前的准备工具制造条件受到刑法的处罚，且处罚在定量上等同于犯罪未遂，这违背了刑法的罪责相适应原则。对犯罪预备进行非难与对犯罪未遂进行非难在处罚原则上相似，是否意味着某一层面上，犯罪预备等同于犯罪未遂，但这又不符合刑法平等对待的价值观。因此，对于犯罪预备进行刑法处罚，有待细化以区别于犯罪未遂，而不是类似同一梯度的处罚。

（二）立法模式的混合

对于犯罪预备的立法模式，归纳起来有三种：不处罚；
普遍处罚；
例外处罚。[2]不处罚观点是指，依据刑事客观主义理论，犯罪预备无现实的损害结果，因而无可罚性。支持这一观点的法典有1810年《法国刑法典》，1954 年《格陵兰刑法典》等。普遍处罚观点是指，虽然犯罪预备无客观表现，但从不容忍恶的角度出发，只要主观方面出现了犯罪的意识，都要及时制止和扼杀。支持这一观点的国家有苏联、我国等。例外处罚观点是指，对犯罪预备总体上不处罚，但基于一定的风险防控和犯罪预防作用，对特定的犯罪预备进行单独规定。如日本规定的抢劫预备罪、外患预备罪等。不处罚立法模式，一味强调无客观方面，过于片面化，缺少了主观评价。普遍处罚立法模式，出现了事前的推定，过早动用刑罚权，扼杀了主观意识转变的机会。[3]例外处罚的立法模式，能分层次、阶梯式治理犯罪预备，为笔者提出二元化处罚方式埋下可行性伏笔。

《刑法》总则第二十二条的规定，标志着我国对犯罪预备的立法模式采取的是普遍处罚。但是，在《刑法修正案（九）》中特别新增了“准备实施恐怖活动罪”的犯罪类型[4]，撕开了我国对于犯罪预备例外处罚的模式，造成立法的混合。总则规定在分则中的普遍适用与分则运用总则原理和分则的单独适用相混合，也就是说，准备实施恐怖活动罪和实施恐怖主义活动罪的犯罪预备出现了一定层面上的混合。在司法实践中，预备型犯罪无疑对司法认定造成一定的干扰，在定罪上形成了相应的重合。混合立法虽适应了现实的需求，及时有效打击了危害相应法益的预备行为，但从长远利益出发，不是长久性良策，应寻求一种统一的立法模式，减少不必要干扰，促进刑法的权威性和稳定性发展。

虽然《刑法》规定了犯罪预备的普遍处罚立法模式，但是在司法实践中，对预备犯的独立判例少之又少，相比较一般犯罪类型，无客观方面的犯罪预备就难以发现，更何况还要证明其犯罪达到刑事诉讼规范中证明要求①根据《刑事诉讼法》定罪证据标准，公诉机关提交的证据应达到确实、充分要求，形成证据体系，排除合理怀疑。，亦更是难上加难。基于此，笔者拟从危害论大小和刑法处罚必要性进行探讨。

（一）危害论大小

从刑法的内涵看，刑法主要处罚那些危害社会，损害人身健康，破坏财产等危害行为，其旨趣是为了打击犯罪，创建美好家园，构建和谐有序的社会。陈兴良教授曾说过，刑法是保护法益的最后手段，只有当其他治理手段无法有效制止时，才能动用刑法。刑法作为最严苛、最严重的惩罚方式，有其必要的宽容性和谦益性。所有的危害行为，无论其大小，如果都动用刑法去矫正、处罚，反而丧失了刑法的基本原则。从刑法的谦益性法理看，犯罪预备是否具有刑法可罚性，其本质主要是看行为人准备工具制造条件潜在危害的法益。法益如果属于难以容忍，一旦发生，将发生难以估计的价值损失时，则应当纳入刑法处罚。如“准备实施恐怖活动罪”之法益为国家安全，是不能容忍且必须扼杀于犯罪预备阶段。对于属于轻微危害行为，应该给行为人可期待的主观意识转变机会，给予必要的容忍度，不能一律进行事前推定，提前动用刑法处罚。

在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对犯罪预备的行为一律定罪量刑，忽略了危害论大小，弱化了因果关系，不利于犯罪治理。特别是如今社会生活中，当一个主体被判某某罪，背负着犯罪者罪名时，不仅影响其自身以后的再社会化问题，还影响其后代和家庭，如子女的政审问题。犯罪者的帽子，一定空间上已突破了单一因果关系，还造成多方面的影响，对其改造是非常不利的。正如此，把轻微危害犯罪预备也纳入刑法处罚，笔者是不予赞同的。《刑法》第十三条的但书规定，也印证了笔者的观点。

（二）刑法处罚必要性

罪责相适应的基本刑法原则要求，行为人所犯罪行与其承担的责任相当。在普遍处罚立法模式下，有学者把犯罪预备归入修正的犯罪构成要件中②修正的犯罪构成，是指构成要件由刑法总则和分则共同规定的犯罪构成在组织犯、帮助犯、教唆犯、预备犯、未遂犯、中止犯等形态下的表现形式。，认为刑事客观主义理论描述犯罪预备过于片面，没注重主客观统一，因而犯罪预备具有刑法可罚性和正当性[5]。从预备犯和未遂犯的处罚原则看，二者处罚相似，反映出刑法对二者的罪行视为相当，这是不严谨的。为犯罪而准备工具制造条件，此时还没有实行行为，行为人的危险系数对比于实行行为者是较低的，但是处罚近似，很明显违背了罪责相适应原则。因此，把犯罪预备的处罚原则在总则中进行规定，反而会对刑法的基本原则形成冲击，也对分则中的例外处罚造成混淆。另一方面，《刑法》总则普遍适用于分则的法理，也模糊了犯罪预备的危害行为程度，一律把犯罪预备适用于分则中犯罪类型的预备犯处罚，扩大了刑法的处罚范围，弱化了《刑法》第十三条但书规定的运用，忽略了轻微危害型犯罪预备非必要的刑法处罚性。

《刑事诉讼法》中的相关规范要求，对任何犯罪都应采用严格的证据证明，排除合理怀疑，得出唯一结论时，方可定罪。否则，出于保护当事人和错判的考量，会进行无罪推定。基于此，对于预备犯的证明，要证明行为人为了犯罪的主观意识，显然很困难。现实的司法判例中，独立的犯罪预备也极其少见，多在共同犯罪中才有所凸显。主观意识的证明往往得通过大量客观证据去证明，加大了证明难度和搜查障碍，司法机关对主观意识的推定也尤其谨慎。将轻微的犯罪预备行为推定为犯罪，且要求统一的证明标准，既无必要性，也无可罚性，应将其单独分离出来，区别于严重危害型犯罪预备行为，进行二元化治理。

对犯罪预备主体概而论之预备犯，戴上某某犯的罪称，扩大了刑法定罪的范围，也不符合刑法的谦抑性。对于犯罪预备的混合立法，造成《刑法》总则普遍适用与分则单独适用相混合，亦就是预备犯的一般规定不能适用于预备型犯罪，即预备犯的总则规定不能适用于分则中犯罪预备被实行犯化了的犯罪类型[6]。基于以上问题之反思，根据危害论大小和刑法处罚必要性把犯罪预备综合性评价为两个梯度，使之罪责相适应，遂提出二元化治理进路：轻微危害型犯罪预备相适应于保安处分；
严重危害型犯罪预备相适应于《刑法》分则单独立法处罚。

（一）轻微危害型——保安处分

保安处分是现代教育刑法观的理念，其重在改造而非惩罚，是对行为主体危害行为的包容和预防，刑法体系中对聋哑人的特殊规定和精神病人的强制医疗等措施都是保安处分的体现。西方刑法学者关于刑罚和保安处分的二元论认为，刑罚是对已发生的客观危害和不允许的实行行为之报应，保安处分则是对罪犯未来可能再次犯罪的预防[7]。对轻微危害型犯罪预备，是直接动用刑法处罚，还是预防与改造为主要目的，这是值得讨论的。当前宽严相济的刑事政策和善治理念背景下，适用保安处分处罚轻微危害型犯罪预备，既可以匹配其主观恶性，也能给行为人悔过和改造的机会，防止行为人背上某某犯的身份污点，让其更好地回归社会。

对犯罪预备保安处分的适用，目前还处于一片空白。从必要性上看，《刑法》已对犯罪预备进行了规定，也有了处罚原则，再去提出保安处分措施是否具有必要性。依笔者看，刑法的普遍处罚立法模式，忽略了犯罪预备危害程度和主客观统一原则，扼杀了行为人向善和改过的机会。轻微危害型犯罪预备免于刑法处罚，而适用保安处分是必要的，也是对行为人的预防和改造。从可行性上分析，当前国家的司法资源运用于罪犯治理上是庞大的，而保安处分的适用，能减少不必要的投入。另一方面，社区矫正和治安处罚等措施已趋于完善，也能较好匹配于保安处分。因此，笔者提倡不能把犯罪预备的普遍处罚规定在《刑法》总则中，而应在分则中单独规定，例外处罚。

（二）严重危害型——例外处罚

《刑法修正案（九）》中新增了“准备实施恐怖活动罪”的犯罪类型，为犯罪预备被实行犯化了的犯罪立法提供了借鉴，也撕开了普遍处罚立法模式的豁口，强调了国家安全的法益不容威胁和危害。立法者通过分则规定了例外处罚，突出了国家安全法益的重要性，但是造成了混合立法的混淆，存在一定的弊端。二元化治理方式，把对某些不能容忍受到危害的法益归为严重危害型。这些法益被侵害的发生，是国家和社会所不能接受，应及时杜绝，即使是犯罪预备，也应立即制止，扼杀于准备初期，对其进行刑法处罚是必要的，也符合罪责相适应原则。

严重危害型犯罪预备处于一种模糊不确定程度，这种不明确的方式，给《刑法》分则例外处罚提供了新增预备犯类型罪名的空间，可有效打击危害特定法益的犯罪预备行为。即使预防不住犯罪预备行为，随之行为主体进入实行行为，即未遂或者既遂阶段，契合了《刑法》分则实行犯的规定，对其也有相应的处罚规则。因此，除规定严重危害型犯罪预备给以刑法处罚外，其他犯罪预备都应属于轻微危害型，不应给予刑法处罚。