共犯视野下网络犯罪帮助行为的法教义学建构

赵国瑞

广东尚尧律师事务所，广东 佛山 528000

近年来，网络信息技术迅速发展，它给人们生活、工作带来便利的同时，也带来了新的风险。利用网络信息技术的网络犯罪行为变得更加隐蔽、智能化，它导致数量庞大的网民和普通民众遭受更多利益损害的同时，还给刑法上对于网络犯罪帮助行为的定罪、归责、量刑等均带来了新的难题。因为此类新型行为在外观上存在一定的欺骗性，其是否得以被刑法评价，理论上尚不成熟，这导致了司法实践中运用刑法制裁网络犯罪帮助行为的难题。对此，本文将具体讨论网络犯罪帮助行为在刑法适用中的困难和解决路径。

（一）《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的增设网络犯罪帮助行为是近年来刑事司法活动打击的重点，2015 年，我国通过《刑法修正案（九）》在《刑法》中增设第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，其对于该罪设置的构成要件为：主观形态上为明知他人利用信息网络实施犯罪；
主体可以为自然人，也可以为单位；
客观行为上是为其犯罪提供网络接入、服务器托管、网络存储和通信传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助。该罪为情节犯，即必须达到情节严重的，才能被刑法所评价。该罪被设立后，在2019 年，最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪司法解释》），对其相关内容进一步具体做了规定，相关规定的核心实质，是将帮助信息网络犯罪活动罪中涉及的帮助行为进行正犯化处理，从而使得其行为不再受到以往共同犯罪中主犯行为之关联，这加强了刑法对网络犯罪帮助行为的打击，填补了以往刑法中存在的漏洞。不过，帮助信息网络犯罪活动罪从某种程度上说，并不能涵盖所有的网络犯罪帮助行为。此外，对于帮助信息网络犯罪活动罪如何更好理解，如何明确其适用界限以及和他罪之间的区分，也需要进一步探讨。

（二）网络犯罪帮助行为的发展趋势

帮助网络犯罪行为的外观表现得较为中立。［1］因为在网络世界中的技术支持的提供者往往并不一定知道其技术所支持的相关主体从事何种活动以及有何种目的。如何理解“中立”，以及外观中立的帮助行为是否具备刑法中的可罚性，有必要继续探讨。一般认为，外观看似中立的帮助行为，其定性上并不能仅仅考察外观，而需要通过主观方面考察行为人的真实意图。这里的“中立”需为实质中立，例如两人打架中，一个人欲向五金店购买一把榔头作为武器，此时商家将榔头卖给他的行为，就不再是中立行为，因为他明知对方购买该榔头的目的为打架斗殴。

网络犯罪帮助行为还体现为非常明确的独立化、正犯化倾向。当然，正犯和共犯之间的理论与实践界限本身也越来越模糊。和传统的帮助行为相比，网络犯罪的帮助行为和实行行为之间并无紧密的意思联络，甚至全无意思联络，这是由于网络社会本身为一个虚拟社会。此种情况下，技术提供方并非为实行行为而提供技术产品，乃是其一直在提供技术产品，对于实行行为的行为人也继续提供，其对于实行行为可能知情，也可能不知情，但是即便两者之间全无意思联络，其可能也对实行行为本身的违法犯罪性心知肚明。

网络犯罪帮助行为还体现出越来越大的危害性，这种危害性有时候甚至超过了实行行为本身。之所以如此，是因为网络犯罪帮助行为的提供者可以一对多，针对许多犯罪提供相同的技术支持，这也被称为“离心型”犯罪［2］，即帮助行为通过网络空间和平台而不断扩散，对所有有需求的网络犯罪行为人提供了等同帮助，使得后者侵害法益的行为得以批量化、重复化。

网络犯罪帮助行为在刑法中不仅仅被帮助信息网络犯罪活动罪所约束，如果其在构成要件上成立了其他犯罪，也可以构成其他犯罪，例如构成传统罪名中的帮助犯等。不过，实际上绝大多数的网络犯罪帮助行为是在没有构成其他传统刑事犯罪的情况下，才会进入帮助信息网络犯罪活动罪的考察视野，在某些情况下，它也被判定为不知情的单纯中立帮助行为，被排除出刑法的考察视野。

（一）网络犯罪帮助行为入刑的性质存在争议

网络犯罪帮助行为在被考察是否构成帮助信息网络犯罪活动罪上，其到底为何种性质的犯罪，是否可以归属于传统的帮助犯，是学理上的争议难点。司法实践中，许多法院认为，帮助信息网络犯罪活动罪已经不再属于传统帮助犯，而是从中被分离出来，它已经具备了一定的独立性。但是，它的独立性如何体现，独立程度又如何被确认，对此司法实践中仍旧存在不同的看法。有的法官认为，它已经完全和帮助犯脱离关系，对其认定上无需再考察帮助犯的构成要件，而直接将其当作正犯处理即可；
但是也有法官认为，它和传统的帮助犯之间存在牵连和彼此补充的关系，如果其没有固定的帮助对象，就成立新型帮助犯，如果其有固定帮助对象，则可以构成传统帮助犯。在量刑上也仍旧会对其帮助犯身份进行考量。［3］

（二）网络犯罪帮助行为与传统帮助犯的区分标准模糊

从犯罪客观形态看，网络犯罪帮助行为和传统帮助犯之间存在当然之重叠、交叉，由此又衍生了另一个问题，即如何对网络犯罪帮助行为与传统帮助犯之间进行区分。由于网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的情况下，其本身的法律性质尚不清楚，例如对其到底按照正犯处理还是按照帮助犯处理，理论上争议颇多，虽然司法实践中呈现出对其正犯化处理的趋势。而这就导致了因为其自己定位上尚且不清，就更加难以处理其和传统帮助犯之间的关系。有的研究者也认为，两者之间无需区分，帮助信息网络犯罪活动罪的独立性跃然纸上、一目了然，从实用主义角度看，在司法实践中如果不成立特殊的帮助犯——帮助信息网络犯罪活动罪，那么再考虑传统帮助犯即可。但实际上相关问题并不能这么简单被解决，帮助信息网络犯罪活动罪和传统帮助罪之间如果不能厘清关系，一定程度上会导致个案定罪量刑之混乱，也会导致法理上不自洽的出现。［4］因此，对其进行厘清实属必要。

（三）网络犯罪帮助行为主观方面“明知”的把握不清

对于网络犯罪帮助行为成立帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的把握，目前相关立法和司法解释上也较为模糊。由于网络帮助行为入罪和出罪的最主要标准之一，是主观状态的认定，所以这一构成要件在司法实践中非常重要。但是，《帮信罪司法解释》中主要是对典型的推定“明知”情形进行了列举，并且允许上述推定被推翻。然而，典型列举也无法替代，如何从法理上明确“明知”的认定程度和尺度。［5］这是因为，涉及主观上是否知道的构成要件，判定起来比较缺乏客观外在参考，而更多依赖法官的内心确信，所以在典型情形之外，存在许多涉及“明知”的模糊地带，对于这些模糊地带的处理，需要法理上提供更高程度的指导和依据。对此，法理上仍旧需要更好的阐述，以便更好指导司法实践。

根据如上论述，本文提出网络犯罪帮助行为在刑法中具体适用的如下建议：

（一）明确网络犯罪帮助行为在刑法中被评价的性质

将网络犯罪帮助行为进行正犯化处理，有其不妥性。笔者认为，虽然部分网络犯罪帮助行为，例如构成帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为，有正犯化趋势，甚至自己就是实行行为，但是它又不是真正的实行行为。［6］认为其正犯化的观点，主要认为其有独立的构成要件和法定刑，所以不再受到其他实行行为的牵连和限制。但是，如果分析网络犯罪帮助行为，会发现如果其构成其他正犯，则不会再被称为“帮助行为”，在其未构成其他正犯的情况下，其只能作为相对独立的帮助罪和依附型传统帮助罪，或者作为中立帮助行为不构成犯罪。

这里值得探讨的是相对独立的帮助罪，也即帮助信息网络犯罪活动罪。首先，它之所以不能被直接视为正犯，也因为其不能圆满构成正犯。一般而言，正犯指向特定犯罪行为或类罪行为，但是帮助信息网络犯罪活动罪无法指向特定犯罪行为或类罪行为；
［7］其次，帮助行为得以正犯化的目的，往往是预防，但是帮助信息网络犯罪活动罪又是典型的情节犯，以情节严重为入罪前提，这就意味着它也不属于传统的帮助犯正犯化情形；
最后，帮助行为正犯化往往不会发生和下游犯罪的帮助犯再次产生竞合的问题，而是完全涵括了某一类帮助行为，但是在帮助信息网络犯罪活动罪中，法律明确规定了其和其他犯罪产生竞合之可能。所以，帮助信息网络犯罪活动罪正犯化存在许多不可克服的困境，对其应当视为一种特殊的帮助犯而存在，不应当作为正犯。如此，既可以减少理论上的论证障碍，也无碍其在司法实践中发挥对应功能。

（二）网络犯罪帮助行为独立成罪的标准

如上所述，网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪时，应当独立成罪，而其在性质上仍旧为一种帮助犯，只不过乃是一种特殊的帮助犯，对传统帮助犯的相关情形进行补充和拓展。相关解释必须考虑帮助犯原有理论框架，对其进行漏洞填补和内容更新，而不能脱离帮助犯的理论构架。［8］在对网络犯罪帮助行为进行考察的时候，首先应当考察其是否构成传统意义上的帮助犯，其次再考察其是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，最后根据前两步判定结果来量刑。如果相关网络犯罪帮助行为既构成传统帮助犯，也构成帮助信息网络犯罪活动罪，两者发生竞合，按照处罚较重的规定来定罪量刑；
如果只构成其中一类，则按照该类对应的量刑幅度和方式进行量刑；
如果帮助行为两者皆不构成，也即其为中立帮助行为，则不受到刑法的评价。

在帮助行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪上，需要注意的是，同一行为还可能构成下游犯罪中的共同正犯，此时也是按照处罚较重的规定来定罪处罚。由于帮助行为会根据情节严重程度而确定其是否入刑，如此则体现出典型犯罪量之积累情形，所以在罪量积累上是否达到要求，也是需要考察的一个重要方面。此外，帮助行为人事实认识上的错误，不影响客观上其可以成立“明知”，不影响最后的定罪量刑。

（三）明确“明知”的内容和确定方式

作为一个重要的主观要件，明知既是公诉人所需要主张和举证证明的重要构成要件，也是辩护人得以反驳的一环。一般而言，证明犯罪嫌疑人在主观上处于“明知”的状态并不容易，它很多时候依赖于已经能类型化的典型分类。这里仅进行法理分析，梳理明知的证明中，其内容和方式的范围。

犯罪嫌疑人的“明知”，是明知道其帮助行为指向的被帮助人在实施犯罪行为。有些学者认为这里的犯罪要被严格解释，即在行为要件上已经达到了刑法的评价标准并且能够被刑法评价为一类犯罪。但是另一类学者认为，这里可以采取扩张解释的方式，无需帮助人准确认知。［9］后者更易被采取，它也已经在立法上被确认。这是因为网络犯罪的帮助行为中，帮助人和被帮助人之间往往缺乏意思联络，对于被帮助人犯罪的意图和性质，帮助人往往也不可能准确获知；
此外，明知的认定，既包括了明确知道，也包括了推定知道。在缺乏直接证据证明当事人明确知道的情况下，也可以通过各类间接证据证明其可被推定为“知道”。

网络犯罪帮助行为目前呈现出越来越多的不同样态，对网络环境的治理带来重大威胁。本文认为，纯粹的网络中立帮助行为不应当入罪，但是非纯粹的网络帮助行为，特别是帮助人明知被帮助人犯罪行为的帮助行为，应当被严格禁止和在刑法中被评价；
同时，网络犯罪帮助行为不应当正犯化，而应当被视为一个特殊帮助犯的类型。