金融私法视域下自由贸易港金融创新的制度利益衡量逻辑

曹晓路

2021年6月10日《中华人民共和国海南自由贸易港法》正式颁布施行，其中第49至51条明确了海南自由贸易港根据法律授权可以开展金融对外开放业务，可以根据自由贸易港建设的具体任务开展外汇结算、资金进出自由便利等方面的制度创新，明确海南自由贸易港在离岸金融创新业务上可以率先开放，进行试点，这是我国第一次通过立法授权的形式明确允许某个地区单独进行金融创新与金融开放。

在自由贸易港金融创新中，金融法律制度的构建与完善是确保金融创新与开放的根基。因此，自由贸易港金融法治创新通过引入制度利益衡量理论来平衡各方市场主体的制度利益，既可以扩大金融的开放度、提升金融创新的水平，同时又兼顾了金融公平与金融福利，能保障金融创新在自由贸易港建设中的支撑作用。金融私法作为金融领域私法一般性规范的集合，突出地强调了利用私法的一般性规范来解决金融创新中的各种不同制度利益的衡量问题。乐观偏好（optimism）通常指金融消费者的从众乐观心理，其在购买金融产品时会忽视金融风险的存在。因此，需要在维护金融安全稳定与金融消费者保护之间寻求制度利益的平衡，这种制度利益衡量的结果就是要更加注重保护金融消费者的利益。[1](p158)金融机构往往会给金融消费者限定交易选择的范围，由于金融消费者处于信息劣势地位，会基于框定选择的误区而作出违背其真实意愿的交易行为。[2](p99)基于乐观偏好，金融消费者可能会出现金融风险选择漠视或者不作为，或仅仅选取其感兴趣的、积极的信息作为心理暗示以确定自己的金融交易行为的正确性。此时，金融消费者仅仅具备有限理性，主要包含以下三个方面：

（一）信息获取的弱势

金融消费者在金融交易中相对于金融机构存在金融交易信息的盲区，这可能导致金融交易选择的错判。金融交易自诞生之日起，除了能够充当信用交换的媒介，更多承担的是资金融通的作用，如果只是单纯个人之间的简单金融交易行为，此时金融信息的获取大致还处于一个平衡状态。但是随着金融交易活动的演进，金融交易机构与金融消费者之间逐渐形成二元分野，此时金融交易中的信息获取就不再是一个对等博弈。大数据、人工智能技术的发展使金融消费者在信息获取上由不对等演变为绝对弱势。反观金融机构，其不但具备金融交易的专业性，而且积累了大量的金融交易经验，同时设计出了纷繁复杂的金融交易工具，天然地拥有金融交易的信息优势。这一信息优势在数字金融时代显得尤为明显。在数字金融时代，金融机构可以利用金融大数据与人工智能手段对每一个金融消费者进行AI画像，并根据每一个金融消费者的个性需求设计精准的金融产品，这在某种程度上提升了金融消费者参与金融交易的积极性与获得感。但是这种精准获取金融信息优势的手段也可能导致灾难性的后果，由于缺乏对称的风险对冲手段，金融消费者只能被动接受金融产品的预期风险，即框定选择（framing options）效应，金融消费者只能在金融机构框定的金融服务中进行格式化的选择。[3](p122)

（二）金融创新业务的误导

翻开金融创新历史的时间卷轴，我们会发现人类历史上所有的金融创新业务都不过是利用新型的技术手段对传统的金融业务进行升级，金融创新并未改变金融交易的本质，仅仅是技术手段与交易方式的革新而已。这就带来了另一个悖论，即所谓的金融创新业务往往很可能只是通过技术手段，将传统金融业务包装成金融消费者看不懂的交易模式与交易架构。这种金融创新的包装很容易给金融消费带来误导，使其做出错误的金融交易选择。例如互联网金融领域P2P 网贷产品，其并未改变金融借贷的信用交换实质，只是利用互联网技术进行了包装，主打个人对个人借贷的金融创新业务。P2P 网贷机构通常利用高息作为诱饵，由于缺少必要的金融监管与信用征信风控体系的支撑，大多数的P2P 网贷业务最后演变成了金融诈骗。在这场所谓的金融创新中，P2P 网贷机构利用其对金融创新业务的包装，成功地使金融消费者作出了错误的金融交易判断。以“e 租宝”P2P 网贷诈骗案件为例，其涉案金额高达500 亿元人民币，融资规模相当于一个中小型银行的信贷投放规模，在这一案件中金融消费者损失惨重，也直接将P2P 网贷这一所谓的金融创新业务推向了深渊。[4](p87)

（三）风险识别的弱质性

由于在大多数的金融交易场景中缺少“适格投资者”（Accredited investor）制度对金融消费者的消费或投资资格作出限制，这就导致了大量低收入、甚至不具备收入能力的自然人也能参与特别复杂的金融交易。这一金融消费趋势在数字金融时代变得更为明显，互联网金融的消费产品大多采取“分出标的”的出售模式销往普通的金融消费者，通常这一类的金融消费产品都是普通投资者通过正常的金融渠道无法接触到的高端金融消费产品。这个“分出标的”的出售模式固然在某一方面能够促进金融公平与金融福利，但是由于所谓的高端金融产品往往存在一定的投资门槛，同时风险系数也较高，需要金融消费者具有一定的风险识别能力。那么问题核心也即根源于此，金融机构通过新技术手段的包装将金融产品销售给了不适格的金融消费者，一旦出现产品的金融风险，就会酿成金融危机。[5](p185)在金融交易中，金融机构往往利用金融消费者风险识别的弱质性来推销金融产品，这种模式本身就蕴含着金融风险，需要通过金融私法的制度规范加以约束。法律制度介入的核心是解决金融消费者风险识别的弱质性，以提升金融消费者的风险意识。数字金融时代金融消费者受众群体更为宽泛，金融消费者风险识别的弱质性还可能造成社会深层次治理难题。

因此必须通过法律制度的设计修正金融消费者的有限理性，参与金融交易的金融消费者必须是理性经济人与“适格投资者”，金融机构与金融消费者之间必须建立一个相对平衡的风险博弈机制。在自由贸易港金融创新与金融监管制度设计中，必须在自由贸易港金融消费者利益保护与金融秩序稳定的制度利益衡量上重新平衡，即法律制度的设计要更多地倾向于保护金融消费者利益。

金融具有高度的社会属性，社会的变迁深刻地影响着金融制度的变迁。金融将传统的社会关系通过金融交易联系在一起，金融交易也不仅仅只局限于金融交易的工具范畴，金融制度的创新也逐渐影响到了社会治理体系的创新。金融消费者的权益保障在传统金融交易时代更多地根源于金融机构与金融消费者之间的信息不对称，金融消费者在信息获取上存在着巨大的信息劣势，从而导致在交易信息的获取上落后于金融机构从而可能误导其交易选择。[6](p3-5)在自由贸易港金融创新中，金融消费者的保护必须顺应数字金融时代的新特性，保护自由贸易港金融消费者的个人信息权、金融知情权和金融隐私权。

（一）金融消费者的个人信息保护制度利益取向

现行金融法律制度尚无法就金融交易领域的个人信息保护问题给出统一的界定，金融消费个人信息保护与金融隐私保护容易被混为一谈。相较而言，金融隐私权的范围更加具体且特定，而金融消费的个人信息所涵盖的范围则更广泛，且并非所有的金融个人信息均必须严格纳入金融消费者保护的范畴。[7](p5)目前，《民法典》在人格权编中对个人信息保护作出了具体的限定，但是这是从公民主体的角度来界定的个人信息保护问题，而在金融交易的语境下个人信息保护内容则更为具体。大数据时代，金融消费的个人信息存在保护层次上的区分，例如通过各种数据采集优势掌握大量个人数据的公司，基于其对某一消费者的个人消费数据的分析能够利用算法得出该消费者在金融服务消费上的偏好与需求。那么，此种情形下的个人信息的搜集是否应该被限定用途，个人的消费大数据能否被用于金融数据的分析，如果个人信息的利用没有确定的边界随意可以被运用于金融服务数据分析，可能会侵害金融消费者的利益。[8](p28)在数字金融语境下，金融消费者的个人信息保护必须通过制度化的规范体系进行明确，而传统金融公法的制度规范体系无法做到这一点，只能依赖金融私法的规范体系来具体明确。因此，在数字金融时代，金融私法将更多地承担对金融消费者利益保护的功能，整个金融法律制度将从体系上进行重塑。

（二）金融消费者的知情权保护制度利益取向

金融消费者知情权保护在数字金融时代变得更加复杂、更加困难。首先，随着格式合同在互联网金融交易中的进一步普及，普通金融消费者签署格式合同的知情权同意声明不用履行传统的签字盖章手续，很多时候仅通过浏览固定的网站授权声明、手机APP 应用声明，点击同意即可。但由于我们惯常的互联网使用习惯，大多数金融消费者在点击同意声明时并不会仔细阅读相关的格式合同细节条款。这种点击类合同的条款由金融服务方事先拟定，属于金融格式合同的一种新类型，金融消费者只能被动地选择同意，而且往往是在没有看清合同细节条款的前提下签署格式合同。作为金融网络格式合同的起草方有义务对合同的相对方逐一解释条款，因此需要从法律制度层面对双方的权利义务体系进行重新设计。其次，现行的金融机构并未能履行完整的风险提示业务，尽管根据现行金融法律制度规定，金融机构有义务向金融消费者履行风险提示义务，但实际上出于扩大金融销售业绩的利益驱使，大多数金融机构都怠于履行风险提示义务。互联网金融机构通过大字广告醒目地宣传金融产品的高收益性、低风险性，而采用小字体提示可能产生的交易风险，以吸引金融消费者购买金融产品。最后，金融机构通常出于利益考虑怠于履行金融合同履约信息披露义务，金融消费者也就无法从金融服务合同的履行中判断金融机构履约是否适当与公平，这可能产生金融交易的逆向选择问题，导致出现金融交易风险。[9](p39)

（三）金融消费者的隐私权保护制度利益取向

金融消费者的隐私权保护相对个人信息保护更为具体，尤其是在数字金融时代，由于金融大数据在促进金融交易中开始发挥核心作用，不可避免地会出现金融机构滥用金融消费者隐私权的情形发生。金融消费者的金融隐私主要包含身份隐私、账户隐私、财产隐私、信用隐私等等。金融大数据的运用可以进一步提升金融精准服务于金融消费者的水平以促进金融福利与金融公平，因此对于金融个人信息的利用在法律制度层面不宜一律禁止，可以采取附条件形式的法律授权许可。[10](p106)金融隐私权不同于金融个人信息数据，在数据权的确权范围里不应该也不能包含隐私权，隐私权作为基本人格权必须得到法律的绝对保护，即针对金融消费者的金融隐私权的利用必须一律禁止。数字金融时代的金融隐私权保护既对金融监管机构提出了更高的要求，也是在约束金融机构在大数据搜集与处理过程中必须明确个人信息与隐私的边界。尤其是在金融数据交易中，涉及金融隐私的交易，必须在法律制度上设置监管红线以保障金融消费者的人格利益，防止金融机构滥用技术优势侵害金融消费者的人格利益。当个人信息仅仅用来标记、区别金融消费者的消费习惯与投资偏好时，此时的金融个人信息具有强烈的私人属性。但是当个人信息在特定的交易场景下如果成为另一金融交易行为所必须识别的信息时，那么这一金融个人信息同时也具备了一定的公共性，即金融个人信息的公共属性。[11](p197)例如当其他的商业银行准备对某金融消费者进行放贷或信用消费授权时，该金融机构需要提前通过统一的征信系统查询该金融消费者过往的金融信用信息以衡量对其信用授权或放贷的金融风险，此时金融消费者个人的信用信息就具备了一定的公共属性。

由于法律制度的缺失，金融消费者的权益保障在传统金融法时代始终处于缺位状态，而随着数字金融的飞速发展，如果金融消费者权益保障的制度设计不能适时跟进，那么金融市场的交易结构将变得更加失衡。[12](p58)数字金融时代的金融交易行为对传统民商事法律制度体系提出了更为严峻的挑战，未来自由贸易港金融创新必须更加侧重保护金融消费者权益，着力构建金融私法的规范性体系。

（一）金融消费者个人信息保护的私法规范体系

在数字金融时代，正是因为个人信息具备了高度的敏感性与财产属性，所以对金融个人信息的攫取逐渐成为金融机构获取金融利益的重要手段之一。[13](p75)从法理学的角度看，金融个人信息具有财产与人格的双重属性，从这个角度去设计私法的规范体系应该至少包含以下维度：一是基于金融消费者个体的权利伦理维度来设计防御性质的条款，以对抗金融机构对金融消费者个人信息的不当搜集与利用；
二是从社会总体责任体系维度出发来设计基于社会公共利益的金融个人信息的搜集是否超越了必要的限度，即金融机构的所有涉及金融消费者个人信息的搜集行为必须在法律限定的合理范围，且不得超越一般的公共利益理论范畴。[14](p80)首先，金融消费者与金融机构在达成金融交易契约或者签订金融交易合同时，如果能够从法律关系上推定此时金融消费者已经将个人信息的采集、处理、利用等权利让渡于金融机构，那么此时应从法理的角度来分析金融机构拥有的这一部分基于契约而来的金融个人信息所有权。其次，从合同法的保管理论角度分析，金融消费者与金融机构之间达成的金融合同只是明确了金融机构有保管金融消费者个人信息的义务，金融消费者个人信息的保管作为一种合同的附随义务而存在。最后，从准委托代理理论角度出发，可以认定金融消费者与金融机构的合同关系中金融个人信息的获取是一种准委托代理关系，基于委托代理的一般性理论，一旦委托代理法律关系形成，金融机构基于代理权便拥有了自行处理金融消费者个人信息的权利。其实无论从何种私法法理出发，其核心都是为了解决金融消费者个人信息利用的限度问题，金融机构对金融消费者个人信息的利用必须基于明确的授权或公共利益，且在利用个人信息时必须履行法定的信息披露义务。

（二）金融消费者知情权的私法规范体系

金融消费者知情权主要是指金融消费者在购买金融服务时，金融机构必须保证披露其购买的金融产品或服务的真实信息。碍于传统的金融公法对金融消费者知情权的保护不足以及公法上法律规范手段的供给不足，对金融消费者的知情权保障主要依赖私法规范体系来完成。保护金融消费者的知情权能够促进金融市场中的交易公平，提高金融创新产品的可接受度，促进金融创新与金融福利。金融服务或金融商品都高度依赖信息传递的价值，因此金融消费者对某一金融创新产品的判断都集中于与之有关的信息因素层面。举证责任倒置原则在金融消费者知情权纠纷中并不适用，这种制度安排存在明显的不合理性。因为在金融消费者的知情权信息获取上金融机构拥有明显的信息优势，金融消费者很难单独进行举证，因此在私法的程序性规范中必须明确金融消费者知情权保障的举证责任倒置制度。金融服务、金融商品的购买高度依赖金融商品的信息披露是否及时、充分，一旦出现信息披露的误导，很可能直接影响金融消费者的交易判断，建议引入金融消费者金融服务购买“冷静期”制度，即设置一定的金融消费冷静期，在此期间内，消费者可以提出解除金融合同的请求，但是这个金融冷静期的适用必须限定于特定的金融商品或金融服务。

（三）金融消费者隐私权的私法规范体系

金融消费者的隐私权保护体系在世界各国的金融立法中都经历了一段漫长的过程。美国在1978 年《金融隐私权利法》中首次将金融消费者隐私权利单独作为一项权利加以保护，其背景是当时的金融交易开始逐步进入电子化、信息化阶段，必须提前在法律制度层面保护金融消费者隐私权利不被侵犯以保障金融交易的公平性。而在2010 年出台的《多德弗兰克法案》中，美国提出了更为系统完整的金融消费者保护体系，[15](p61)其对金融消费者隐私权的保护主要通过惩罚性赔偿来实现，即一旦发现金融机构滥用信息获取优势搜集利用金融消费者的隐私信息，则金融机构将面临惩罚性的金融监管处罚与民事赔偿。[16](p14)那么，在我国现行法律制度层面该如何设计相应的私法规范体系？首先，应当在金融私法层面明确金融隐私权的范围，对现行分散于商法与经济法的金融私法制度进行重构以明确金融消费者权益保护的范围。其次，通过立法明确金融隐私权保护的责任主体与义务范围，金融消费者隐私权的第一保护主体是金融机构，金融机构在进行金融大数据的搜集时对金融隐私履行保密义务且不得未经授权用于金融大数据分析。再次，金融监管机构对侵犯金融隐私权要采取惩罚性处罚措施，金融监管机构可根据立法授权对侵害金融隐私的行为进行惩罚性处罚以净化市场。最后，通过立法明确侵犯金融隐私的民事责任，并要求责任方履行惩罚性赔偿义务。

（四）以金融消费者权益保护为核心重构金融监管制度

传统金融法多从维护金融稳定与金融秩序的角度出发来设计金融监管制度，其核心目的是防止系统性金融风险的蔓延。大数据、人工智能、区块链等技术介质被引入金融交易与金融创新，加剧了金融机构与金融消费者之间地位的不平等，因而暴露了更多潜在的金融风险点，这些金融风险点随着时间的推移逐渐可能形成系统性金融风险乃至金融危机。[17](p144)因此，需要改变思路，转向从金融消费者利益保护角度出发来设计金融监管制度。首先，从金融消费者利益保护角度来确保金融交易的公平性。即必须保证金融消费者在任何金融交易活动中都受到平等对待，根治金融欺诈与信息不透明。从法律制度层面来说，主要是通过对金融机构课以更为严格的金融商品信息披露义务来保证金融消费者的知情权。其次，充分考虑金融外部性因素。金融市场与其他经济市场的区别有二：一是金融市场具有负外部性，金融市场上的金融风险具有向第三方市场或利益主体传导的可能；
[18](p167)二是纵向风险传导模式，即金融机构与金融消费者之间的金融产品可能导致纵向风险溢出效应。最后，金融服务作为一种公共产品必须避免出现“搭便车”现象，避免金融消费者的“盲从效应”。由于金融产品具备公共产品属性，所有参与金融交易中的主体都不会主动去发现、识别金融风险，而是指望其他市场主体能够帮其识别风险、规避风险，因此可以考虑通过设置一定的投资准入门槛、投资经验门槛来将不适格的金融消费者排除在高风险的金融产品之外。

在自由贸易港的建设中，金融创新的本质是提升金融交易的效率以促进金融服务于经济发展的能力。自由贸易港金融创新中的制度利益衡量的主要目的是通过法律制度的设计来促进与保障金融创新。[19](p54)由于我国的金融公法长期秉持着“法律父爱主义”，①“法律父爱主义”又称法律家长主义，指法律像父亲对待孩子一样，代替或者帮助他作出行为选择。希望通过完善的金融监管法律制度的设计来强化法律对金融风险的管控，但是法律终究是滞后于现实的。金融创新固然会带来金融风险，但从历史经验看，金融创新也展现了更加积极的面向，因此自由贸易港金融创新要从传统的金融管制思维转向包容性监管，多从法律制度层面鼓励金融创新。

（一）自由贸易港金融创新：从金融排斥到金融包容

“排斥”这一概念起源于社会学理论，金融排斥属于类推概念，即金融服务将特定主体、特定人群排斥在金融服务之外。由于社会资源获取的天然弱势，导致部分群体无法获得金融资源用于自身发展。金融排斥现象的发展逐步将金融变成了少数人群享受的特权资源，早期的资本主义国家都曾经历过这一阶段。[20](p90)为了使弱势边缘人群能够公平地获取金融资源，美国在1977 年通过了《社区投资法》，明确了社区金融机构有义务优先满足社区弱势群体的金融需求，而且他们在资金来源、贷款项目扶持以及风险控制上都会得到美联储的倾斜性支持。这跟我国目前正在探索的农村金融、小微金融的专项金融扶持政策类似，即设立单独的银行监管与考核指标，并在信贷投放与风险控制上出台专项的扶持政策。这种倾斜性金融支持政策的目的是消除既有的金融排斥现象，努力确保金融资源分配的公平性。此后这种针对金融排斥的专项制度逐渐演变成了金融包容性理论，即通过在制度设计层面对金融资源进行总协调，公平地实现金融资源再分配，以保障弱势地区、人群能够享受均等的金融资源。[21](p17)在我国，这种金融包容性理念也开始通过各种专项扶持政策走向现实。实践中，我国存在着地区和城乡之间金融资源供给的不平衡现象。为了扭转这种金融排斥现象，金融主管部门出台了一系列专项金融扶持政策，如目前正在建构的在传统农信社体系下的农村金融在信贷投放与考核指标上享有一系列的政策红利，同时国家对从事农村金融、小微金融业务的金融机构也出台了一系列的鼓励政策。[22](p69)但这种政策层面的金融专项扶持无法从根本上扭转横亘在地区与城乡之间金融资源分配失衡的局面。

自由贸易港建设语境下的金融包容性监管主要指在法律制度层面对金融创新给予更多空间。法律制度不宜干预金融创新的商业价值判断，自由贸易港建设涉及金融创新的法律制度不能包含金融排斥理念，而要鼓励那些促进金融公平、金融福利的金融创新产品走向市场。由于自由贸易港金融创新涉及现行金融体系中无法触及的外汇、资本项目兑换、跨境金融等业务，因而在促进金融包容性发展上拥有了更多可利用的技术工具。自由贸易港金融制度创新必须蕴含金融包容性发展理念，各种制度层面的金融创新工具必须服务于金融公平与金融福利。

（二）自由贸易港金融监管演进：金融竞争性监管与包容性监管

金融的竞争性监管与包容性监管二者看似处于对立关系，但实际上二者在目的上具有高度的一致性。金融竞争性监管主要是通过制度竞争来提升金融监管效率，通过竞争监管来化解金融风险、促进金融秩序稳定与金融公平。包容性监管的核心是监管的宽容，即主张通过金融监管的适当宽容来保持金融监管的弹性。这种金融监管的弹性主要包含以下几个方面：

第一，包容性监管体现在监管方式的差异化。即通过差异化监管手段来实现金融监管的多重目标，主张针对不同金融市场主体发展的差异性来设计不同的监管制度。其核心是通过监管要素的联动来对金融市场主体进行信息约束，并辅以金融激励性手段达到金融监管的平衡。在我国金融现实语境下，具体表现为对民间自发的金融业态不宜通过法律或者强监管的手段予以扼杀。我国金融市场中长久存在的金融管制思维与金融抑制政策导致金融市场主体发育的不健全，使得部分地区、部分行业出现了金融供给的真空。这种真空被民间各种金融业态所占据，从金融包容性监管的角度来说，应该通过法律制度的引导使这种民间金融业态逐步合规化运营，这种法律制度层面的引导同时也需要监管手段的更新，即通过合规监管手段促进民间金融业态正规化以拓展金融服务的覆盖面、促进金融公平。

第二，包容性监管体现在监管的适度性层面。包容性监管提倡通过适度监管的方式来保证监管的弹性，不至于在金融监管领域出现“一抓就死、一放就乱”的情形。适度监管的主要理念是通过创设一个相对宽松的监管环境，给予金融机构在金融创新业务上更多的自主权，避免金融机构出于利益偏好的追求出现竞争过度的情形。传统金融严监管固然能够在微观层面阻却一部分金融风险的产生，但却未必能够根治金融市场内在的缺陷。适度监管主张金融监管部门对金融机构的运营不宜具体介入，而是采用原则监管的方式。金融监管的目的从来都不是消灭所有可能出现的金融风险，金融创新从来也都是伴随着金融风险的，因此适度监管强调金融监管应当遵循金融规律来履行监管职责。

第三，包容性监管还体现了监管理念的柔性。传统上我们都认为金融监管是依靠国家金融法律制度的强制力作为支撑的，因此金融监管从来都是刚性的。而包容性监管提出的柔性监管理念主要是指更多地采用金融软法来处理金融监管遇到的新型金融问题，这也契合现代金融法治的一般性理念。金融柔性监管提倡在监管层面收缩金融监管部门的权限，金融监管部门对金融市场的监管应更多侧重于宏观层面的监管，不能随意扩大金融监管权，干预金融交易自由。金融柔性监管的核心在于允许金融机构与金融监管部门就监管的相关事宜进行协商或者和解。[23](p91)美国的金融监管在调查或处置某个金融机构的违法行为时，允许该机构就其承认的违法犯罪行为与监管部门采取监管和解的方式进行代罚。由于金融违法案件交易的高度复杂性与跨国性，金融监管机关往往在取证层面遭遇重重困难，采取行政和解制度能让金融监管部门通过重罚的方式警示金融机构。另一方面，由于行政和解的代罚制度可免除金融机构部分刑事责任，企业能恢复正常经营，因此，包容性监管中柔性监管理念未来应当成为金融监管机构主要选择的监管理念与监管工具，以非诉讼的方式化解金融监管纠纷以降低金融监管成本。

（三）包容性监管：自由贸易港金融私法的新进路

包容性监管的核心目的是实现在金融监管领域的监管治理体系最优化，即在金融监管领域实现监管的兼容性、透明性与广泛的公共参与性。而这些监管的理念与金融私法的市场主体权利自治的理念不谋而合。包容性监管是金融私法的新进路，金融私法更多地强调通过私法的一般性规范来解决金融发展所遇到的各种问题。随着数字金融等新型金融业态的崛起，金融监管已经不能再沿用传统金融公法的规制与管制思维，必须从理论体系上进行再创新，也即金融监管的创新性再造也应该纳入金融私法的研究范畴。[24](p95)纳入金融私法范畴的包容性监管应该在以下四个方面进行理念革新：

第一，监管机构的独立性。传统金融法理论认为金融监管机构必须保持一定的独立性以排除非金融因素的干扰。例如美联储是美国货币政策制定的核心，其在机构运作上完全独立于美国政府，因而在金融监管体制上保证了美联储的绝对独立性。另外，像美国证券监管机构SEC 作为特别授权监管机构也享有绝对独立性。而在包容性监管语境下强调金融监管机构的独立性主要是指金融监管一方面要独立于行政体系尤其是经济决策部门的体系，另一方面在监管目标的设定上要尽可能考虑金融的整体性因素，例如该金融交易行为是否促进了金融风险，是否属于风险可控的范畴之内等等。

第二，金融监管机构的透明公开。包容性监管理念强调金融监管的柔性和弹性，即在某种意义上来说是允许金融监管部门与金融机构就某些特定的金融监管事项进行博弈和协商的，而其前提就是金融监管机构自身必须提升透明、披露其法定职责范围内应该披露的信息，也即在金融监管机构与金融机构之间要实现金融监管的信息对称。当然金融监管机构的透明化还应当包括金融监管机构也要主动接受金融市场主体的监督，这里的金融市场主体既包括金融机构也包括金融消费者，信息公开永远是最阳光、最有效、最被认可的监督方式。通过监管透明度的提升，可提高金融市场主体对监管机构信任度。

第三，金融监管机构的权责明确。从全球经验看，金融监管基本是由多家金融监管机构来共同完成的。通常根据不同的金融行业设立不同的金融监管部门，采取分业监管加机构监管的模式，但在金融混业经营的背景下这种监管模式不可避免地会带来监管真空。此时就要求金融监管机构必须是一个权责明确的机构，而在包容性监管语境下，金融监管机构权责的包容性应体现为对待新型金融业态、边缘金融业态不宜先入为主、按图索骥地进行范式监管，而应给予一定的监管包容度，允许不同金融监管机构在新型金融业态监管问题上尝试跨行业监管。

第四，金融监管机构监管的专业性与职业伦理性。金融监管相对于传统的行政监管有着更高的专业要求，因此在美国、英国等金融业较为发达的国家，其金融监管机构的工作人员大多从金融机构中进行选聘以保证监管人员的高度专业性。由于金融监管人员往往会面临众多诱惑与利益，因此必须更加强调监管的职业伦理性。例如美国虽然也允许监管部门的官员可以通过“旋转门”进入金融机构任职，但是通常会设置一定期限的“冷静期”。在包容性监管语境下，金融监管的专业性和职业伦理性更多地体现在金融监管除了不偏不倚执行法律所设定的各项监管职责以外，还必须基于高度的职业伦理性来行使自由裁量权，尤其是在面临新型金融业态时，金融监管自由裁量权的行使必须存在一定的裁量弹性。

（四）自由贸易港包容性监管的私法核心：权利自觉与权利导向

包容性监管理论提出的核心价值在于培育与发展新型金融业态，而将金融私法的理念与包容性监管相结合的核心是实现金融市场主体的“权利自觉”与“权利导向”。[25](p68)包容性监管理念的提出解决了目前我国金融市场上过分强调金融管制的传统思维，可以通过监管理念的创新来鼓励金融新业态的发展。但是包容性监管必须落实到具体的制度层面，即包容性监管不能是一个空泛的概念，必须在金融监管的具体制度层面来形成呼应。

第一，包容性监管应该体现在金融市场准入层面。金融领域的市场准入制度不同于其他经济领域的市场准入制度，世界各国对金融市场的准入都采取特许经营制度，即俗称的金融牌照制度。这一准入模式符合金融市场的发展规律，也能避免大量不具备金融经营资质的企业进入金融领域。但是这种标准设定必须是统一的，即应当秉持竞争中性原则来平等地对待所有的金融牌照申请方。我国目前金融领域的牌照发放更多地倾向于公有制经济，私营企业大多无法申请到金融牌照。而这是包容性监管所应当去解决的现实面向，即未来我国在金融市场准入对待内资的态度上应该融入包容性监管理念，要允许更多的私营市场主体进入金融牌照的申请范围。但同时也要注意，鉴于金融属于国民经济的重要命脉行业，在金融业外资市场准入问题上可以采取差异化、区域化的导向政策。例如可以允许在类似海南自由贸易港一类的单独开放区域试行金融领域的外资准入，同时采取金融运行隔离墙的形式将特定区域的金融市场与内地金融市场相区隔。[26](p43)

第二，包容性监管应当体现在非正规金融的合法化层面。目前我国在金融监管法律层面并不允许民间非正规金融交易行为，但是各种类型的民间借贷、融资、拆借、互保行为通过各种方式一直存在着，从某种意义上说这种非正规的金融活动填补了正规金融的某些服务空白，因此包容性监管另一个需要解决的制度面向就是运用金融私法的规范性体系解决非正规金融的合法化问题。[27](p8)法律创设的最初目的就是调整社会中出现的各种复杂利益主体的利益关系，那么针对非正规金融融资活动，最为理想的解决路径是通过金融私法来引导其走向正规化，赋予其一定的合法地位。同时，在制度设计层面突出金融私法的规范性理念，主要通过权利义务条款的设计来保障非正规金融交易的安全性与秩序性。

第三，包容性监管应当包含对新型金融业态的制度宽容。在数字金融时代，金融与人工智能、大数据、区块链的深度融合变成了一种大趋势，数字金融业务的飞速发展突破了传统金融创新的框架范围。数字金融业务在进一步扩大金融业务生态圈的同时也带来一系列的金融风险，如何既巧妙化解金融风险又能规范金融创新成为包容性监管必须解决的问题。一是包容性监管必须解决数字金融混业经营的金融风险，既然数字金融的混业经营风险是由技术手段的升级带来的，那么我们可以考虑从技术角度去设计应对方案，即更多地依靠人工智能、大数据的手段来规制数字金融混业经营的风险。二是要利用包容性监管来解决数字金融时代风险隐蔽性更强的威胁，利用区块链去中心化的监管理念来扩大金融监管的覆盖面。这就需要建立金融监管容错机制，即类似“监管沙箱”制度，要创设一定的制度空间允许金融市场主体在金融创新中大胆试错。同时要建立金融监管部门与金融创新企业之间的沟通协调机制，通过正确的监管引导督促金融创新企业合规经营。三是利用包容性监管来保证金融监管的灵活度，通过将人工智能、大数据、区块链等手段引入监管技术，以技术监管应对金融科技创新。四是通过包容性监管来拓展金融监管的宽度、提升金融监管的协调性，通过包容性监管提倡不同的金融监管部门对新型金融业态尽量采取类似的金融监管标准与体系，以保障金融监管目的的一致性。

在自由贸易港金融监管创新中突出包容性监管并不是对传统金融监管理念的颠覆，而是为了进一步激发金融市场主体的活力，通过市场自律机制引导其合规经营，实现对传统金融监管理念的修正与超越。自由贸易港金融包容性监管强调放松金融管制的同时，金融监管制度不能缺位，而是要贯穿于整个金融交易活动，更加侧重事中、事后监管，侧重于动态监管。包容性监管体现了提升金融监管透明度与公开度的制度利益诉求，从传统过度强调金融干预转变为金融监管治理能力的现代化，可以说是对传统金融宏观审慎监管理论的一种再创新。包容性监管正是迎合自由贸易港金融市场主体的“权利自觉”，同时通过金融私法的一般性规范的制度设计保证自由贸易港金融市场主体的“权利导向”。