农村集体经济组织法人特殊构造论

温世扬

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

《中华人民共和国民法总则》第96 条将农村集体经济组织规定为特别法人，与包含村民委员会法人的基层群众自治法人相分离，确立了集体经济组织的法人地位，迈出了“政经分离”的关键一步。《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第96 条承袭了该项规定。根据广东、浙江、江苏、上海、深圳特区等地颁布的地方性法规，农村集体资产应由农村集体经济组织代表行使，其规范目的可总结为“规范资产管理、保护集体资产所有者以及经营者的合法权益，促进农村集体经济发展”。〔1〕参见《广东省农村集体资产管理条例》第1 条、《浙江省村经济合作社组织条例》第1 条、《江苏省农村集体资产管理条例》第1 条、《上海市农村集体资产监督管理条例》第1 条、《深圳经济特区股份合作公司条例》第1 条。由此可见，“管理资产、发展经济、惠及于众”乃农村集体经济组织的核心职能，追求经营利润、壮大集体财产也应是农村集体经济组织法人设立的重要目的，其本应属于营利法人。〔2〕参见郭洁：《论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径》，载《当代法学》2019 年第5 期；
吴昊：《农村集体经济组织法人治理机制建构》，载《河南社会科学》2021 年第2 期。但是，在功能主义的法人区分模式下，《民法典》却将农村集体经济组织法人划归为特别法人，以区别于营利法人与非营利法人，意在有别于一般营利法人的构造对其进行制度设计。有观点即指出，农村集体经济组织法人融合了营利与非营利两种特性，具有浓厚的中间法人性质。〔3〕参见王洪平：《农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系》，载《法学论坛》2021 年第5 期。也有观点认为，应当限制农村集体经济组织法人的营利冲动，出于维护集体资产安全、提供村落经济服务的目的，可考虑禁止或者限制法人从事高风险活动。〔4〕参见宋天骐：《论农村集体经济组织法人设立的特别性》，载《求索》2020 年第5 期。除此以外，还有观点否认此类法人具有营利性的一面，通过历史考察，认为农村集体经济组织法人本质上仍然是总有团体，是国家为了维系城乡二元结构，将农户社员维系在集体土地上的手段。〔5〕参见李永军：《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》，载《比较法研究》2017 年第4 期。有观点更是直接指出，农村集体经济组织法人与农民集体是同一主体，前者构成对后者的自动、全权代表，不应将前者泛化、资本化。〔6〕参见宋志红：《论农民集体与农村集体经济组织的关系》，载《中国法学》2021 年第3 期。

正是因为农村集体经济组织法人的基本定位不清，针对该类特别法人的具体制度构造，学者间仍存在较大分歧，在集体股的保留、〔7〕主张废除者，可参见房绍坤、任怡多：《论农村集体产权制度改革中的集体股：存废之争与现实路径》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。主张保留者，可参见张洪波：《农村集体资产股份质押的困境及其破解》，载《求索》2020 年第5 期。成员构成、〔8〕主张引入外来资本的，可参见张先贵：《究竟如何理解农村集体经济组织特别法人》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第10 期。主张通过投资获得的非成员股不得成为权力机构成员的，可参见宋天骐：《论农村集体经济组织法人内部治理中的“人”与“财”——以治理机构的人员构成与集体资产股权为观察对象》，载《河北法学》2022 年第4 期。成员表决、〔9〕主张应坚持一人一票、民主多数的，可参见房绍坤、宋天骐：《论农村集体经济组织法人成员的特别性》，载《山东社会科学》2022 年第2 期。主张应当坚持一人一票与一股一票相结合的，可参见臧之页、孙永军：《农村集体经济组织成员权的构建：基于“股东权”视角分析》，载《南京农业大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第3 期。破产能力〔10〕主张应当否定农村集体经济组织法人破产能力的，可参见屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，载《政法论坛》2018 年第2期。主张农村集体经济组织法人可以申请破产的，可参见吴昭军：《农村集体经济组织终止问题研究》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第10 期。等诸多方面，学界均未达成共识。根据《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（以下简称：《产权改革意见》）的规定，农村集体产权改革是维护农民合法权益、增进农民财产性收入的关键举措。集体产权制度改革的目标，即通过在农民财产与法人财产之间建立起有机联系的方式，壮大集体资产，增进社会福祉。农村集体经济组织法人作为制度改革的一环，其具体的制度设计也应当以此为中心，以切实保障农民集体成员权的实现。〔11〕《以集体成员权为基础推进农村集体经济组织立法——访全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠》，http://appwx.legaldaily.com.cn/share/news/detail_index.html?contentType=5&contentId=382647&cId=0&tencentShare=1，2022 年4 月20 日访问。因此，厘清集体法人的功能定位，探析其组织本质与法人特性，并以此为前提构建其具体组织结构，从而为农民集体成员权的构建提供科学的组织基础，即成为法学研究的重要课题。

囿于特别法人内涵的不确定性，对于农村集体经济组织的法人定位，存在营利法人说、〔12〕参见郭洁：《论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径》，载《当代法学》2019 年第5 期；
吴昊：《农村集体经济组织法人治理机制建构》，载《河南社会科学》2021 年第2 期。准公法人说、〔13〕《〈民法总则〉各章重点条文解读》，https://mp.weixin.qq.com/s/U4IJtW1VA6SqIzz4Qq25yw，2022 年4 月20 日访问。特别法人完全重构说〔14〕参见韩俊：《在民法总则中明确集体经济组织的特殊法人地位》，载《中国人大》2016 年第21 期。等多种观点，此类模糊的法人定位也与《民法典》总则编法人团体的分类标准密切相关。《民法典》中的法人并非以社团法人、财团法人为分类标准，其并不构成“结构主义”的逻辑闭环，而是以“功能主义”为基准，依据法人设立的制度目标作为分类标准，体现了浓厚的实用主义导向。〔15〕参见陈小君：《〈民法典〉特别法人制度立法透视》，载《苏州大学学报（法学版）》2021 年第1 期。正因如此，若自形式逻辑以及立法体例出发，作为特别法人的农村集体经济组织法人，似不能被简单纳入“营利、非营利”项下，并以单一功能作为设立目的。但是，我国的法人分类虽然是以“功能主义”为基准，在落实到具体制度设计时，事实上又回归了“结构主义”。譬如，就《民法典》第76 条至第86 条的具体制度设计而言，其实质上仍然参照的是公司法的“三权分治”体例。与之相对，就非营利法人而言，则既包括不应当存在权力机构的事业单位法人、捐助法人，又包括存在权力机构的社会团体法人，与营利法人相比，其事实上包含了多样化的法人构造类型。在此意义上，《民法典》总则的编纂事实上并未完全发挥提取公因式的功能，而是更像一种针对单行法的活页式汇聚（或曰“目录”），以对权利类型以及法人具体类型进行描述而展开，并达到“串起”各分编乃至其他各部门单行法为目的。〔16〕参见朱庆育：《第三种体例：从〈民法通则〉到〈民法典〉总则编》，载《法制与社会发展》2020 年第4 期。正因如此，此类汇聚难免存在挂一漏万、列举不足的可能。

对于营利法人而言，因公司制度相对比较成熟，对公司法人的组织结构予以借鉴本无可厚非。但除了公司法人之外，尚存在其他种类的营利法人构造，农民专业生产合作社即为适例，其并不完全以投资者为中心，而是以生产者为中心。〔17〕参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001 年版，第21-22 页。此类法人表决机制原则上遵循“人头多数决”，利润分配甚至并不完全以投资额为基准，而是以成员与合作社关于农产品的交易量为基准。〔18〕参见《中华人民共和国农民专业合作社法》第22 条、第44 条。农民生产合作社法人会向成员分红，故其应构成营利法人，《民法典》第100 条将此类法人纳入特别法人项下，无疑是因其在制度构造上具有明显不同于公司法人的特性。由此一来，在特别法人内部，也存在以营利为目的、在制度构造上却不同于公司法人的法人类型。

因此，除了提供社会公共管理职能的公法人之外，特别法人的制度安排完全可能是《民法典》总则编中法人类型内部列项的单一化所致。就营利法人的制度设计而言，其实际上采取的是纯粹截取《中华人民共和国公司法》规则的“法律复印技术”。〔19〕参见蒋大兴：《〈民法总则〉的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》，载《比较法研究》2017 年第4 期。但是，单一公司法人的制度构造无法为全部形态的营利法人提供充分的制度供给。对于集体经济组织法人而言，在“政经分离”的大背景下，因其并不等同于村民委员会法人，是一种以经济利益为导向的法人，故其实质上并不等同于公法人。另根据《民法典》第76 条、第87 条的规定，营利与非营利的区分标准相当明确，即以是否向成员发放利润为界限，故即便其分发的红利数额微薄，实质上亦应属于营利法人，“营利——非营利”的周延二分导致不可能存在所谓中间地带。〔20〕参见张继成：《关于民事主体分类的学理分析及其修订意见》，载《社会科学论坛》2022 年第1 期。因此，农村集体经济组织法人的设立目标，也只是一项答案有限的“选择题”。事实上，根据《产权改革意见》的精神，以及将集体组织法人化的独特安排，当可得出其以营利法人为基础的构造机理，以下分论之。

（一）通过“折股量化”明确财产归属

集体财产的利用以明确归属为前提，这也与集体经济组织法人的功能定位密切相关。故厘清集体经济组织法人的规范目标，首先需要厘清集体财产所有权改革的历史脉络，并以此为基础，推演出集体经济组织法人的立法目的。

1.从“权利空心化”到“法定归属”

集体财产改革的历史，也是产权制度逐渐明晰的历史。起初，“农民集体”作为集体财产所有权主体的表述，在《中华人民共和国民法通则》时代即已存在。根据该法第74 条的规定，劳动群众集体组织的财产属于集体所有。但是，因“劳动群众集体组织的财产”实质上等同于“集体所有”，该项规定在表述上存在同义反复的现象，并未明确集体所有财产的归属主体，由此，“集体所有”在很大程度上呈现出“权利空心化”的权利归属样态。〔21〕参见邵彦敏：《“主体”的虚拟与“权利”的缺失——中国农村集体土地所有权研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007 年第4 期。不明晰的农村产权制度，使得“集体所有”事实上陷入了“无人所有”的窘境，农民集体作为一个颇为模糊乃至令人困惑的概念，为集体资产管理者侵夺、擅自利用集体资产留下了“口子”。〔22〕参见管洪彦：《农民集体的现实困惑与改革路径》，载《政法论坛》2015 年第5 期。《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）的颁布实施，在一定程度上缓解了权利空心化的现象。根据该法第59 条的规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。法律将集体财产配置给全体集体成员，并赋予集体成员对集体财产处置的决定权，加强了对集体成员以及集体资产的保护。〔23〕参见高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第6 期。《民法典》第261 条承袭了该项规定。

然而，集体财产所有权虽然归属于集体成员，却因法律规范中缺乏将集体成员与集体财产利益串联起来的“纽带”，并不能为集体成员参与集体决议提供充分激励。集体财产虽然名义上归属于集体成员所有，但因集体成员人数众多，形成了一种类似“总有”的法律状态，〔24〕参见韩松：《论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使》，载《法商研究》2021 年第5 期。诸多集体资产（如集体经营建设用地）并不属于个别成员投资、经营所得，个别成员也无法处置集体资产，并对集体资产的使用进行控制，甚至缺乏从集体财产的使用收益中取得分红（经济利益）的正当依据，故集体资产与集体成员事实上具有相当程度的“界限感”，集体资产的“法定归属”与“现实配置”产生了错位。在此情形下，集体成员难以、也缺乏动力对集体资产进行有效的使用、收益与处分。毕竟，经济利益才是集体成员能够积极参与集体决议的核心要素，纯粹的事务管理也无法充分调动集体成员参与民主管理的积极性，〔25〕参见汪杰贵：《村庄治理现代化进程中农民自组织公共参与逻辑与进路——基于3 个典型案例的研究》，载《农业经济问题》2020 年第4 期。遑论集体资产的界定本身亦是一项难题。〔26〕参见夏英、钟桂荔、曲颂、郭君平：《我国农村集体产权制度改革试点：做法、成效及推进对策》，载《农业经济问题》2018 年第4 期。集体成员对集体资产并不具有强烈的财产归属感，其也不具有对财产收益的“剩余索取权”（利润分配请求权），故实际上导致了集体资产的利用无人问津，为集体资产经营者（如村委会）利用自身优势侵占、非法处分集体资产提供了空间。〔27〕参见张浩、冯淑宜、曲福田：《“权释”农村集体产权制度改革：理论逻辑和案例证据》，载《管理世界》2021 年第2 期。

2.以折股量化实现“事实归属”

如前所述，为使集体成员能够积极参与到集体经济管理并保障农民权益，应确定明晰的权利归属及利润分配规则，进而实现“法定归属”与“事实归属”的实质同一。毕竟，明晰的产权结构作为一项基础性要素，对于提高集体经济组织的运行效率具有重要作用。〔28〕参见孔祥智：《产权制度改革与农村集体经济发展——基于“产权清晰+制度激励”理论框架的研究》，载《经济纵横》2020 年第7 期。

在地方实践中，已出现了折股量化的方法，将集体财产交由集体组织统一打理，并由集体成员作为股东，分享财产经营所获的收益，以实现“集体成员——集体资产”的有效联结，进而提高集体成员积极参与组织决策的积极性。其中，最为著名的莫过于广东南海的折股量化模式，其基本操作方式为：将农村的全部集体财产（包含土地）折合成股份分发给集体成员，随后向第三人出租集体土地及其上房产以获取地租收益，并向成员（村民）发放股利。集体土地在一级市场的流转具有重大的经济利益，故南海模式实系农村集体经济组织营利性驱动的产物，毕竟农村集体作为土地初始的所有者，其具有充分利用土地并实现利益最大化的动机。由此产生的附带效应为，南海地区成为了著名的新兴工业经济带，吸引了大量企业投资。〔29〕参见周其仁：《征地制度改革，要让农民说话》，载《中国财经报》2004 年4 月13 日，第6 版。

广东南海的折股量化模式即是以股权为纽带，使集体财产与成员（农民）个人财产实现了经济意义上的联结，只要集体财产经营得当，成员即可以股东的身份从中获得利润。此举无疑有益于激活沉睡的集体资产，并使仅具有象征意义的法定集体所有权之归属，真正转化为产权明晰、具有完整权能的财产权。由此一来，将农村集体经济组织法人化，并使其对集体财产享有所有权，既可继续使集体财产保持其集体所有的特殊身份，又可使成员真正分享集体财产经营管理所获取的收益，使财产利益可事实归属于全体集体成员。根据《产权改革意见》第二项的规定，集体产权改革的目的是为了维护村民合法权益，进而增加农民财产性收益。通过尽快对集体资产进行盘点、清算，计算出农村集体财产的总量，并将“经营性资产”依“人头”等因素折股量化到具体农户的方法，事实上起到了盘活全部集体资产的功能。因此，农户作为股东，也会因为获得对集体经营利润剩余价值分配的请求权，具有积极参与集体决策以及经营管理的动力，并减少因产权归属不明、监督阙如而引发的高额代理成本问题。

综上所述，开展折股量化改革的目的，是为了彻底排除虚化的财产主体（农民集体）对改革的阻碍，并在坚持集体所有权的基础上，实现向“法人所有”的转变，通过发放利润的方式真正惠及集体成员。在此意义上，农村集体经济组织法人当然也满足营利法人的“营利要素”，并以“法人财产增加——成员股权价值增加”的逻辑惠及全体成员。

（二）通过“财产独立”降低组织成本

农村集体经济组织的法人化构造与农村集体财产的产权改革密不可分。之所以要将农村集体经济组织法人化，正是因为集体财产作为集体法人所有的独立财产，不能“直接”由个别成员所有，集体财产应当仅为法人的债权人负责，而非为成员个人的债权人负责，否则集体财产在实质上将因加入个人的“责任财产”而转化为个人所有的财产。对一般公司法人而言，若法人财产不能够独立于成员个人的财产，成员在投入资本时，除了需要对法人的财务状况进行审查外，也不得不对其他成员个人的财务状况进行审查，进而避免可能的财务危机之出现，此类高额的审查费用将会导致出资人不愿意再与他人合作开办公司。〔30〕参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第27 页。遑论对于农村集体经济法人成员而言，其并非通过出资的方式取得的股权，而是通过折股量化的方式强制在村民之间形成了法律联结，村民彼此之间可能本就并不相互信任，若村民之间知晓其成员权上的财产利益要为其他组织成员的债务承担责任，亦可能会因无法获得预期的经济利益而丧失支持改革的动力，进而影响折股量化乃至产权制度改革的进程，并阻碍统一组织体的形成。故采取成员财产与法人财产相分离的财产归整模式，可令成员之间彼此不为对方个人债务承担责任，进而“切断”成员财产之间的联结，消除集体成员之间关于责任承担的顾虑，促进统一组织体的形成。对于债权人而言，其在与法人进行交易时，亦仅需要审查法人本身的资信状况，无须再审查成员个人的资信状况，故也可在极大程度上减少交易审查的成本，促进财产独立的组织体之形成。

财产独立的另一面即为有限责任，即股东成员亦仅需以出资额为限对法人债务承担责任。有限责任亦可在最大程度上降低成员的投资风险，并提高其加入组织体的意愿。因折股量化并不考虑农民个人的意愿，在集体资产并不充裕的村庄，也多是通过行政命令的方式强令农民变为股民，〔31〕参见赵鹏、王琳、刘华：《农村集体产权制度改革的实践逻辑与博弈分析——基于利益相关者视角》，载《农业经济问题》2022 年第4 期。故当然不应令其对集体法人的对外债务承担无限连带责任，否则将会在违背其意思的情况下不当扩大其经济风险，此亦会反向加剧集体成员对经济组织法人化的“抗拒”，不当提高其组织成本。与之相对，若仅令成员承担有限责任，并使其可获得集体财产之收益，其自然具有积极加入社团之动力。因此，采取“法人财产——股东分红”的结构，使股东仅就折股量化的份额享有收益、承担风险，亦可鼓励成员积极加入法人组织，进而减少组织成本，其背后亦是“趋利避害”的经济逻辑之体现。故财产独立与组织成员的营利目的乃硬币的一体两面，二者密不可分。

（三）通过“集体联合”应对买方垄断

和制造业与服务业相比，农业种植要受制于气候影响，且农产品本身具有易腐蚀性、季节性以及“高度同质性”的特点，农业生产先天即具有不可改变的脆弱性。农产品的收购者（如农产品加工企业）因自身所具有的信息、资金乃至组织化优势，完全有可能出于自身利润最大化的目的而刻意压低收购价格，因农户本身对市场具有盲目性，也缺乏对市场信息的充分了解，可能催生不完全、不平等的市场竞争机制，进而产生“买方垄断”。〔32〕参见杨继国：《二元市场结构：农村经济发展的障碍》，载《财经问题研究》2003 年第10 期；
龙方、任木荣：《农业产业化产业组织模式及其形成的动力机制分析》，载《农业经济问题》2007 年第4 期。

将农村集体经济组织法人化，方可通过集体成员之联结，减少个别农户搜集市场信息的成本，并使其具有足够抗衡下游加工企业的力量，进而实现规模化经营，集体承包地之改革亦为此提供了契机。根据《民法典》第339 条的规定，土地承包方可以入股的方式流转“土地经营权”，农户即可以土地经营权入股农村集体经济组织法人，并使其通过集体经营的方式经营承包地，提高农业生产效率。〔33〕参见蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017 年第5 期。毕竟，在经营权归属于法人所有后，其便可利用集体资金对承包地进行成片化、规模化改造，降低农产品的生产周期、提高“保质期”，在面对下游购买者时有足够的主动权。集体法人甚至可以直接自己完成农产品的深加工，实现“农业生产”与“工业生产”合一，从而令农产品得以直接面向市场，进而减少对下游加工企业的依赖，并杜绝买方垄断的发生。打破买方垄断之目的系提高农产品交易价格，最终惠及于全体社员，故其仍系农村集体经济组织法人营利特征之体现。

如上文所述，农村集体经济组织采取法人构造的目的，是为了获取经济利润，其与农村产权改革共同形成了一套“组合拳”，为农村经济建设注入了新的活力。集体经济组织所采取的法人构造即注定了其应当为成员的经济利益服务，其本应属于以营利为目标的私法人，《民法典》将其纳入“特别法人”项下，也不能改变其营利特性。因此，立法体例上将集体法人定位为特别法人，并非出于设立目的上的特殊性，其背后必然存有其他理由。

（一）法人成员：身份取得的被动性

不同于公司法人，农村集体经济组织法人的组织成员并非通过投资的方式获得的成员身份。其成员身份的获得，多是依赖户籍因素以及承包关系，以“农民转股民”的身份转化方式，获得“基本成员股”，故其成员身份之获得具有相当程度的被动性。〔34〕参见房绍坤、宋天骐：《论农村集体经济组织法人成员的特别性》，载《山东社会科学》2022 年第2 期。正因股东成员身份的获得与意思自治无涉，其亦可能只想获取集体经营收益而非成为股东，故以折股量化为手段强令其加入社团，若无法提供足够的经济激励，亦可能会带来激励不足的问题，〔35〕参见张保红：《论农村集体经济组织内部治理的模式选择》，载《中国社会科学院研究生院学报》2021 年第3 期。进而催生“逃离”法人组织的现象。因此，在折股量化的背景下，基于成员身份获得的被动性，厘清现有制度供给与解决方案能否为农民积极参与法人治理提供激励，即为问题之关键。对此，可从法人治理结构（内部视角）及替代竞争机制（外部视角）两个方面切入展开分析。

1.内部视角：地方性法规中集体经济组织的治理模式

不同于传统公司法人所采取的资本多数决的治理模式，学界有观点认为，出于防止少数人控制集体法人、维护农民个体利益之目的，农村集体经济组织法人的表决应当采取一人一票的表决模式。〔36〕参见房绍坤、宋天骐：《论农村集体经济组织法人成员的特别性》，载《山东社会科学》2022 年第2 期。在各地地方性法规中，也多是采一人一票的模式，即应当由相应比例成员的过半数或三分之二以上通过。〔37〕参见《广东省农村集体资产管理条例》第12 条、《江苏省农村集体资产管理条例》第12 条、《上海市农村集体资产监督管理条例》第13 条、《浙江省村经济合作社组织条例》第11 条。由此可见，即便同为以营利为目的的法人组织，农村集体经济组织法人在表决机制上，已呈现出完全不同于公司法人的一面。

然而，问题恰在于此。一人一票的表决模式代表着每位农民（农户）都具备相同数量的表决权。但是，该类表决模式亦代表着每位农民的表决权实质上根本无法对法人形成任何意义上的控制权，在此类表决权与剩余索取权（residue claim）相脱离的表决模式下，农民与其说是所有权人，毋宁说是信托关系中的委托人，因其实质上已对财产的利用失去了实质意义上的“控制”，进而形成了实质上的“委托——收益”关系，由受托人（如理事等代理人）来处理事务、管理财产，委托人仅分享收益。〔38〕有观点即已指出，在上市公司中，若小股东实质上不具有对公司的控制权，小股东与公司之间实质上构成信托关系。参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001 年版，第88 页。对于公司法人而言，若小股东担心自身权益受到损害，投资彻底“打水漂”，少数股东尚具有积极参与法人治理之动力。但对于通过集体经济组织的法人成员而言，因其所获得的股份多是依据“人头”免费赠与的，更是可能对法人治理以及经营决策不感兴趣，因即便法人经营失败，其也实质上不会产生任何损失，在折股量化份额较少的情形下尤为如此。此时若成员仅享有单数表决权，因分散的股权致使任一股东对集体资产的经营管理都无法产生控制权，进而会产生“搭便车”的心理，甚至交由代理人全权处理法人事项，最终形成“大索取、小控制”的局面，剩余索取权与控制权由此发生了“错配”。〔39〕参见张浩、冯淑宜、曲福田：《“权释”农村集体产权制度改革：理论逻辑和案例证据》，载《管理世界》2021 年第2 期。

当然，若因丰富的集体资产盈余导致折股量化数额较高，出于获得预期经济利益的目的，每位组织成员确有可能具备积极参与法人治理的积极性。但是，因村民成员身份取得的被动性，集体法人的决策或许面临组织成本过高的危险，进而走向另一极端。对于公司法人等其他依据投资而设立的法人而言，因其既然选择加入了一个组织体，即至少表明其风险偏好，对经营模式的期待是具有相当程度的一致性的，故其内在利益具有一致性。〔40〕参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001 年版，第89-92 页。但是，因农村集体经济组织法人成员之间的联结实质上是一种依赖行政命令的非自愿性联结，不同组织成员的偏好、接受教育的程度、对经营管理的认知可能完全不相同。在组织成员内部人数较多的情形下，除了会带来较高的意思征集成本之外，成员之间更是可能会相互缺乏信赖，并因在决策过程中对具体决策事项认识的高度不一致而产生较高的决策成本，从而引发僵局。〔41〕参见崔超：《农村集体经济组织发展的内部困境及其治理》，载《山东社会科学》2019 年第4 期。况且，即便其中一方形成了意见多数，也不能代表其决策合理、正确，其完全有可能依赖人头多数构成对少数派的欺压，或者因不理性的决策侵害了少数成员的合法利益。但相比于传统“资本多数决”，更为棘手的是，“人头多数决”甚至无法找到事实上违反了信义义务的控制股东，使其因构成“事实（影子）董事”而承担侵权责任。毕竟，成员作为法人的事实所有者，除非因个别成员形成控制权而构成滥用权利，其本就难以担当责任主体，形成多数决可能亦只是一种“理性的错误”，系每位成员基于风险偏好所做出的个人抉择，向各个成员追责甚至可能会动摇股份制的根基。〔42〕参见潘林：《论公司机关决策权力的配置》，载《中国法学》2022 年第1 期。况且，尽管其可能确实因过错违反了信义义务，但要向形成“人头多数决”的过半数成员一一追责，本就有些“不可想象”。

综上所述，无论是在集体财产较少的地区，还是在集体财产较多的地区，因组织成员身份取得的被动性，都有可能因人数众多，信赖机制乃至追责机制阙如而导致组织成本高昂，进而削弱集体成员参与法人治理的积极性。因此，应当如何提高集体组织成员参与的积极性，或者至少为其配置权责一致的责任追究机制，并同时降低组织成本，应为法人制度设计的重要一环。

2.外部视角：农民生产合作社的外部竞争

在农村社区，农村集体经济组织法人完全也可能受到来自农民生产合作社的竞争。和集体法人相比，农民生产合作社的优势至少有二。其一，成员依据自愿原则加入的组织统一体，且因其人员有限、利益同质性较高而导致其决策成本并不会过高，成员之间成立合作社是以信赖为基础的。其二，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第22 条的规定，出资额较大或者本社交易量较大的组织成员，依照章程的规定可享有附加表决权，但其附加表决权总数不能超过基本表决权总数的百分之二十。因剩余索取权与控制权在一定程度上实现了契合（尽管与公司法人相比并不彻底），且农民多是基于投资及交易而获得成员身份，其自然具有积极参与组织管理的动力，因其并不希望合作社的经营理念以及经营范围完全背离自身的投资初衷，从而使自身蒙受财产损失。

正是因为市场机制可于农民生产合作社内部发挥作用，与被动取得成员身份的农村集体经济组织法人相比，其可比集体法人起到更强的激励作用，并更受市场青睐。〔43〕参见高海：《农村集体经济组织与农民专业合作社融合发展——以党支部领办合作社为例》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2021 年第5 期。因此，以一人一票制为基础的表决方式与成员身份的被动性相结合，使得成员加入集体经济组织并积极进行经营管理的热情可能难谓高涨，进而产生“经济激励”不足的问题，其完全可能会选择“涌入”农民专业合作社，而“冷落”集体经济组织法人。

（二）法人财产：用途上的特殊性

除了组织人员身份获得的特殊性之外，集体法人财产的获得亦具有特殊性，其也是通过集体所有的财产转化所得，而非由成员投资所形成的法人财产，其中即包含“资源性资产”“经营性资产”“非经营性资产”。〔44〕根据《产权改革意见》的规定，资源性资产系指“农村集体资产包括农民集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂”。经营性资产系指“用于经营的房屋、建筑物、机器设备、工具器具、农业基础设施、集体投资兴办的企业及其所持有的其他经济组织的资产份额、无形资产”。非经营性资产系指“用于公共服务的教育、科技、文化、卫生、体育等方面的资产”。然而，经营性资产并非最终应全部用于利润分配，资源性资产、非经营性资产亦因其特性而难以充当责任财产的功能。正是因为不同财产的特性，农村集体经济组织法人在财产利用上亦呈现出不同于一般公司法人的构造机理。

1.以“经营性资产”为依托实现共益性

不同于其他以营利为目的的法人，农村集体经济组织法人承担着管理村落经济和提供经济服务的职能。《民法典》虽然明确区分了“村民委员会法人”和“农村集体经济组织法人”，于形式上做到“行政”与“经济”相分离，赋予前者以基层群众性自治法人的地位，但并非意味着后者即是纯粹以营利为目的、不具有任何经济管理职能的组织。在村民委员会与农村集体经济组织分立的格局下，因前者并非营利性机构，仅承载着乡村管理职能，自身并不保有必要管理活动以外的其他经费与资金，只有农村集体经济组织具有通过经营活动获取额外收益的能力，故只能由后者投入部分资金展开非营利性活动，为乡镇基础设施的建设提供必要保障，公益金随之应运而生。

根据各地地方性法规的规定，在集体经济组织获取利润之后，应当提取相当比例的公益金，并用于资助本地区的公共服务与公益事业，之后再向组织成员发放红利。〔45〕参见《上海市农村集体资产管理条例》第25 条、《江苏省农村集体资产管理条例》第30 条。由此可见，集体经济组织法人服务功能的提供高度依赖于经营利润，而利润又产生于对“经营性资产”的管理与运营。有学者通过调研指出，在地方实践中，除了少数改革示范村以及经济薄弱村的集体经济法人改革受到当地政府的支持，故可由政府解决（部分）村落公共服务的问题以外，其他村庄只得通过自筹资金解决公共服务的问题。〔46〕参见赵鹏、王琳、刘华：《农村集体产权制度改革的实践逻辑与博弈分析——基于利益相关者的视角》，载《农业经济问题》2022 年第4 期。因此，抛去政府干预等外来因素，农村集体经济组织法人实质上已然成为一种“自给自足”的营利法人，其共益性也高度依赖于营利性，前者亦是后者的“派生”特征。农村集体经济组织法人为集体提供服务的数量及品质，亦取决于其财产，尤其是经营性财产的数额。

当然，若集体经营性资产数额越多，其确实有足够的资力去提供公共服务，但是集体法人亦有可能在追求营利的同时过于激进，进而具备产生损失的可能性。若集体经济组织一直亏损，事实上亦不再具有足够的资金去提供公共服务，最终使得法人的共益功能无法发挥作用，此将可能会对村落经济带来毁灭性的打击。有观点就此指出，应当限制农村集体经济组织出于营利目的之冒进行为，其应仅可从事低风险的经营活动。〔47〕参见宋天骐：《论农村集体经济组织法人设立的特别性》，载《求索》2020 年第5 期。此种事前管制的思维自法理逻辑上固然成立，但是“低风险活动”本身即为不确定之生活概念，其本身并无明确之内涵，故难以上升为一般规范性表达。即便将其制定为一般规范，亦会为裁判者广泛的自由裁量提供空间。况且，任何生产经营活动皆有其风险所在，农业更是受气候等自然因素影响较大的生产活动，其并不能保证任何时候都旱涝保收，遑论自然灾害亦可能会对日常农业生产带来毁灭性的打击。只要经营活动本属合法，立法上通过强加限制的方式亦难以真正遏制法人自身的牟利冲动，由此可能会再次引发与公司法人越权经营行为相同的效力问题，最终随着对市场管制的放松而承认越权经营的效力。〔48〕譬如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10 条的规定，若当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此，效力控制路径并非维持集体经济组织法人“共益性”的合适解答，对此仍需一套相对科学、合理的制度设计，以在确保集体经济组织法人能够做出相应决策之同时，亦不至于因可能的决策失误而陷入“共益性”功能无法维系之窘境。

2.“非经营性资产”“资源性资产”与责任财产的剥离

除了经营性资产之外，集体资产也包括非经营性资产及资源性资产。《产权改革意见》将以上两种财产与经营性资产相区分，并排除在折股量化的范围之外，即表明其不得作经营用途。当然，即便以上两种财产一般情形下无法进行经营性利用，亦仅代表着其无法通过直接分配利润的方式使成员受益，非无其他使成员受益的可能。对于医疗、教育等用于提供服务的非经营性资产，对其进行管理、维护、使用亦是为了服务于集体经济组织成员，即以“共益”为手段最终使个人受益。对于资源性资产，《产权改革意见》指明可利用其发展现代化农业项目及旅游业，亦表明其可在法律规定的情形下转为经营用途。

即便以上财产应当归属于集体经济组织法人所有，也不代表着其可成为集体经济组织法人的责任财产，并以此对债权人承担责任。根据《农村集体经济组织示范章程（试行）》第5 条的规定，集体法人应当以经营性资产对外承担责任，将其他类型的集体资产（法人资产）排除在责任财产的范围之外。理由在于，以上两类资产本就是通过集体所有权转化所得，属于“限制流通物”或者“禁止流通物”，除非法律另有规定或者批准转化外，皆无涉于法人的正常经营活动，故不得作为承担责任的手段被第三人强制执行，使其转化为个别主体所有，进而有损“共益”目标的实现。但是，对于嗣后通过购买所取得的非经营性资产（如医疗器械），其实质上是通过经营性资产转化（分离）而来，故当然应作为责任财产对债权人承担责任。否则，将会为集体经济组织法人通过购置非经营性资产的方式逃避债务提供空间。

（三）法人运行：经营自由与防止少数人控制之平衡

在厘清“人”与“财”的特别性之后，尚需整体分析法人内部治理结构上是否具有特别性。对于公司法人而言，因公司治理是公司法的核心问题，其关涉控制股东与小股东，股东与董事之间的冲突与矛盾。即在“委托—代理”模式下，应当如何防止控制股东、董事等少数人滥用控制权，侵害被代理人的利益。集体经济组织法人以及集体产权市场化改革的过程，亦应是减少代理成本的过程，直接关系到集体成员加入法人的目的是否可得实现。对此亦可从“委托—代理”关系出发进行分析，进而审视在法人治理层面，其是否具有特别性。〔49〕特别需要说明的是，笔者的意图不在区分概念意义上的代表与代理。本文中的代理，系公司法学界所泛称的代理行为，既包括所有受他人委托而行事的代理行为，也包括实质上因享有控制权而产生的（控股股东）代理行为。

1.组织成员与执行机关的“委托—代理”关系

在农村展开集体量化改革前，因集体所有权事实上被虚置，故代理问题相当严重。根据彼时《物权法》第60 条的规定，集体财产可由村集体经济组织以及村民委员会进行经营、管理。但集体经济组织的缺位，导致多地存在“政经不分”的现象，故农村集体财产长期以来由村委会作为代理人进行管理、支配。此类行政权力的向下渗透，实质上产生了高额的代理成本，集体财产所有权、归属权、行使权的分离以及村委会作为准行政组织的权威，使得农村集体经济组织改革面临与当初国企改革相同的困境：监督机制的阙如滋生了权力寻租等大量腐败现象。〔50〕参见尹奇、李俊龙、陈昱洁：《集体建设用地流转中的村委会行为分析——基于委托代理理论》，载《中国土地科学》2015 年第7 期；
徐冠清、崔占峰：《从“政经合一”到“政经分离”：农村集体经济治理的一个新逻辑》，载《农业经济管理》2021 年第5 期。村委会成员并非专业的经理人，其可能并不擅长经营管理集体财产，所获报酬也与集体资产经营状况并不挂钩，故其亦无充分动力管理、经营集体资产。以民主、公平为底层逻辑运作的村委会难以实现经济效率最大化的重任。〔51〕参见徐增阳、杨翠萍：《合并抑或分离：村委会和村集体经济组织的关系》，载《当代世界与社会主义》2010 年第3 期。

在规定农村集体组织具有法人资格，并实现初步的“政经分离”后，即可在一定程度上减少代理成本：集体经济组织法人理事会的成员由集体法人成员选任，在其违反信义义务时，法人可对其主张损害赔偿；
成员亦可选择罢免理事，使得理事可依据善良理性人标准尽到应尽的信义义务。除此之外，法人亦可选择将集体收益与理事等管理者的报酬挂钩，以为其提供充分的激励，从而提高其为集体法人谋求经济利益的动力，对此，地方实践中已有获得成功的例证。〔52〕参见张浩、冯淑宜、曲福田：《“权释”农村集体产权制度改革：理论逻辑和案例证据》，载《管理世界》2021 年第2 期。特别需要注意的是，有观点指出，理事会成员应当具有不同于一般营利法人的特别性，即只能由集体经济组织内部的人员担任。〔53〕参见宋天骐：《论农村集体经济组织法人内部治理中的“人”与“财”——以治理机构的人员构成与集体资产股权为观察对象》，载《河北法学》2022 年第4 期。然而，农村集体经济组织系以营利为目的之法人，互助共益性亦高度以营利性为依托，故只要可选任具有一定管理经验的执行理事进行管理，并提供充分的激励与惩戒措施，即可在最大程度上减少代理成本，因外部市场竞争机制的引入而实现经济利益最大化，故选任人员的成员身份不应成为执行机关的充分条件。〔54〕主张应当引入市场机制进行改革的，可参见仇叶：《集体资产管理的市场化路径与实践悖论——兼论集体资产及其管理制度的基本性质》，载《农业经济问题》2018 年第8 期。因此，参照公司法人的内部治理模式，即可在最大程度上减少代理成本，村民成员与执行机关的“委托—代理”关系并无特殊性。

2.组织成员内部的“委托—代理”关系

在集体经济组织法人的内部组织结构中，最为复杂也最为特殊的莫过于如何处理新的资本投入与本户籍成员之间的权益关系。《产权改革意见》强调，产权改革应当“防止内部少数人控制与外部资本侵占”。但是，集体经济组织法人若意图扩大规模，追求营利，并更充分地发挥共益功能，难免在个别情形下需要投入新的资本，取得足够融资亦可能是其产生农业规模化效应的重要前提。〔55〕参见周昌发、飞传鹤：《乡村振兴战略下农村集体经济组织融资职能的路径重构》，载《经济体制改革》2020 年第6 期。此种资本既可能是实物，也可能是现金；
〔56〕如山东省东平县允许个人以土地承包经营权追加入股。参见孔祥智：《产权制度改革与农村集体经济发展——基于“产权清晰+制度激励”理论框架的研究》，载《经济纵横》2020 年第7 期。有观点称其为追加股。参见许中缘、崔雪炜：《“三权分置“视域下的农村集体经济组织法人》，载《当代法学》2018 年第1 期。既有可能是原组织成员所追加的新投资，也可能是来自外部组织成员所追加的新投资。〔57〕深圳更是以募集股指称追加投资，对此可参见《深圳经济特区股份合作公司条例》第29 条。虽获取新的融资本属经营自由，但此时该成员即有可能因获取相应数量的投票权而构成所谓“少数人控制”与“外部资本侵占”，进而引发控制股东与非控制股东的“委托—代理”问题，对此亦不可不察。

为了防止集体经济组织过于泛化、资本化，学界提出多种观点来限制追加投资及其表决权。有观点认为，农村集体与农村集体经济组织法人系同一主体，不得由集体组织外的第三人加入，由此可彻底杜绝少数人控制与外来资本侵占的问题。〔58〕参见宋志红：《论农民集体与农村集体经济组织的关系》，载《中国法学》2021 年第3 期。也有观点认为，应当剥夺此类成员的表决权，其应仅可享有利润分配请求权，以防止个别成员因形成绝对（相对）多数决而操控决议。〔59〕参见房绍坤、宋天骐：《论农村集体经济组织法人成员的特别性》，载《山东社会科学》2022 年第2 期。与此相同，坚持前述一人一票制亦可解决该问题。也有观点认为，应当设置集体股，并赋予集体股一票否决权，以防止当资本不当扩张时，个别主体的投机行为过于偏离集体法人的设立目标。〔60〕参见吴昊：《农村集体经济组织法人治理机制建构》，载《河南社会科学》2021 年第2 期。

上述三种观点实质上都是以“规则”为基础，为防止代理成本过高而采取的事前控制手段，然而此类规则皆因过于僵化而在实质上会使外部融资以及内部人士追加投资“望而却步”。第一种观点直接否认外部人士可加入集体经济组织法人，将会阻断法人的股权融资渠道。在法人财产（集体财产）数额相当少的情形下，因其不具有形成农业规模化的资金，不允许外来资本加入会使其合法的融资渠道被阻断。若允许农村集体经济组织法人通过投资入股的方式，与外部资本联合并共同兴建合作社似乎可在不改变集体法人内部结构的情况下解决融资难的问题，不过，这事实上也只是一种理论上的想象。除非政策支持，否则当集体财产本身数额较少的情形下，如何吸引外来资本与集体法人一起兴办企业？况且，即便二者确实一并组建成为新的企业，因集体法人本身资产较少，其在合作企业中所占据的股份数额亦可能较少，此时其亦难以获得合作企业的控制权，以此微薄利润向集体经济组织法人内部的成员再分红又有多大意义？第二种观点则实质上剥夺了追加资本方对法人的控制权。剩余索取权与控制权此时发生了错配，财产投入方完全无法控制财产的可能利用方式，此已与当事人追加投资的本意不符。况且，其不具有与投资等同数额的表决权，其亦可能对产生的经营风险无能为力，故出于避免财产损失的考量而拒绝追加投资。第三种方案与第二种方案会产生相同的效果，此类一票否决的表决模式会导致追加投资者在实质投入额外资本的情况下，因不具有相应比例的控制权而不得不承担较大的失败成本。与之相对，集体股却可擅自以“集体利益”之名行使一票否决表决权，且其没有投入额外资本，故实质上不需要承担因决策失误而招致的经济风险，进而产生滥用表决权的可能。〔61〕一般而言，控制权与利润索取权的错配都是缺乏效率的。对此可参见张保红：《论农村集体经济组织内部治理的模式选择》，载《中国社会科学院研究生院学报》2021 年第3 期。

事实上，为了防止代理成本过高，完全可以通过设定“标准”的方式，以事后控制为手段，仅令滥用表决权、违反信义义务的成员承担损害赔偿责任。“标准”与“规则”最大的不同之处在于，其并不会为行为人设定具体的行为规则，故其对行为人的事前行为并不会加以限制，仅在行为人事后违反抽象标准时，才应责令其承担损害赔偿责任。〔62〕参见许德风：《道德与合同之间的信义义务——基于法教义学与社科法学的观察》，载《中国法律评论》2021 年第5 期。以信义义务作为判断追加投资者是否构成权利滥用的标准，既可充分保障其投资自由，在集体资产不足的情况下为集体经济组织法人注入生产经营所必要的资金；
也能够防止其滥用权利，避免（减少）因“少数人控制”而侵害其他成员利益，以损害赔偿遏制侵权动机，进而使其重新归入“过错归责”的体系。况且，因追加投资者已经与集体经济组织法人及其他成员实现了经济联结，自然会减少其滥用表决权的可能，遑论地方性法规中已有在成员大会表决通过后允许第三方加入集体组织的例证。〔63〕参见《浙江省村经济合作社条例》第19 条。从此意义出发，机械地坚持一人一票规则因会发生控制权与索取权的错配而抑制他人追加投资的动力，并非合理的表决机制。当然，若坚持资本多数决，固然会鼓励他人积极追加投资，但是该方案在实质上使得“委托—代理”在组织成员内部关系上亦无特殊性。在特别法人内部径行采用资本多数决的表决方案，是否因“步子迈得过大”而导致在“政策”意义上难以被接受，又是否可与其他配套制度相结合而存在尽可能折中的方案，仍需结合该类法人的特别构造展开进一步探讨。

通过厘清农村集体经济组织法人的制度目的及构造的基本逻辑，可以发现该类法人实际仍系营利法人，其与合作社法人相同，只因在构造机理上具有不同于一般营利法人的特性，可被纳入特别法人项下。公司法人作为营利法人，其制度构造已“通过”市场检验，且又历经多次改革而较为成熟，故对集体法人的具体制度设计可参照公司法人展开。从各地颁行的地方性法规来看，其组织结构也多采取权力机关、执行机关、监督机关并立的样式，与公司法人相仿，〔64〕参见《广东省农村集体资产管理条例》第13 条至第17 条；
《江苏省农村集体资产管理条例》第10 条；
《上海市农村集体资产监督管理条例》第13 条。在具体表决权的行使范围上，亦多照搬、移植公司法人的规定。〔65〕参见《浙江省村经济合作社组织条例》第27 条至第29 条；
《上海市农村集体资产监督管理条例》第15 条至第18 条。然而，如前所述，集体经济组织法人在成员身份取得、财产用途等方面皆有不同于一般营利法人的特殊构造机理，在法人内部治理上，直接采用资本多数决亦有“步子迈得过大”的危险。因任一法人的制度构造都关涉到基本的组织结构、表决机制乃至基本的破产规则，以上特殊构造机理实质上可通过“组合”的方式令具体制度规则发生异化，进而使农村集体经济组织法人偏离公司法人的具体制度设计，对此需展开详细探讨。

（一）组织结构

农村集体经济组织法人系营利法人，故若令其简单照搬营利法人的组织结构，其内部亦可再划分为权力机关（成员大会）、执行机关（理事会）、监督机关（监事会）。因中国法上的理事会并不由监事会产生，故理事会事实上并不对监事会负责，监事会仅有罢免建议权而不享有罢免权，故监事会实质上可起到的监督职能已多受学者诟病。〔66〕参见龙卫球、李清池：《公司内部治理机制的改进：“董事会 监事会”二元结构模式的调整》，载《比较法研究》2005 年第6 期。对监事会职能的改革问题，农村集体经济组织法人与公司法人实质上并无不同，均以充分发挥监督机关的监管职能为要义。在此意义上，监督机关的职能安排和一般公司法人相比，并无特殊性。至于理事会成员的构成，前亦述及，应当引入充分竞争的市场机制进行选任，故其亦无特别性可言，问题的关键点由此落入到组织成员的结构上。

1.设置“集体股”合理性之证伪

就成员大会而言，出于维系集体经济组织法人共益性的目的，并限制集体组织成员的牟利与冒进冲动，有对组织成员作特别处理的可能，集体股的设置即为典型例证。所谓集体股，是指由集体财产折股量化后由“集体”享有的财产，其设定目的是为了满足集体公共利益的需要。〔67〕参见方志权：《农村集体资产管理若干问题研究》，载《科学发展》2011 年第8 期。《深圳经济特区股份合作公司条例》第39 条至第44 条亦规定了集体股，并设立专门的集体资产管理委员会作为集体股的代表，并代为行使表决权。然而，有观点却指出，集体股的配置将会再次导致主体虚化，容易滋生权力寻租的现象，并会陷入法人自身不得持有法人股权的逻辑困境，故应当彻底废除集体股制度，以公益金替代集体股，此亦可使集体经济组织法人的共益性得到发挥。〔68〕参见房绍坤、任怡多：《论农村集体产权制度改革中的集体股：存废之争与现实路径》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第2 期。

和事后提取的公益金相比，集体股股东可通过行使表决权的方式进行事前控制，防止成员因片面追求利益最大化而置村落公益于不顾，但问题恰在于，集体股本身的表决权数额是不确定的，根据《深圳经济特区股份合作条例》第29 条第2 款的规定，集体股所占的股权比例由市人民政府决定，故其对应表决比例的设置亦具有极大的不确定性；
又根据《产权改革意见》的规定，只有经营性资产才可以折股量化，故非经营性资产又无法通过折股的方式与具有“共益”功能的集体股相匹配。因此，集体股的持股比例以及相应的表决权重具有相当大的不确定性。况且，因集体股的行使主体并不能从集体股中获得经济利益，故其自然也不具有促进法人资产最大化的动力，遑论该类股权的设置具有浓厚的行政管理色彩，因代表行使主体不承担决策错误的经济损失而具备肆意决策的更大可能，进而会再度提高决策成本，使得集体成员错失获取经济利益的机会。正是由于集体股比例设置的随意性以及代表行使主体与经济利益的脱节，集体股的存在可能会带来极高的决策成本。此时，法人无法通过将“利润分配”与“贡献”相联结的方式，将决策成本限定在一定范围内，进而要求组织成员审慎决策。〔69〕参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001 年版，第60 页。因此，集体股作为一项“不稳定因素”，将其废除应系降低决策与组织成本的最优选择，集体法人的共益功能亦不应体现在组织结构中。

2.设置“成员代表大会”正当性之证成

前已述及，对于通过折股量化而获得股权的组织成员而言，制度供给的“激励不足”仍是最大的问题。因财产的取得与投资无关，且成员之间并非因相互信赖而成立组织体，人数众多的组织成员与一人一票制相结合，将会带来高额的组织成本。如此一来，追求“形式公平“的美好希望最终可能反倒会带来“不效率”的结果，进而直接影响农村产权改革的成效。法人化构造与产权改革的逻辑既已成型，且其可能是激活沉睡集体资产的唯一方案，故固有组织成员身份取得的被动性已难以改变。因此，在保证集体成员能够获取更高收益的情形下，降低组织成本的可能方案只存在于外部，即尽可能将表决权交由其他机构行使，从而使集体成员仅作为利润分配请求主体“事实上”接近“信托受益人”的地位。成员代表大会制度随之应运而生。

成员代表大会的规定散见于法律及地方性法规中，被赋予替代成员大会表决的功能。譬如，根据《中华人民共和国土地管理法》第63 条第2 款的规定，集体经营性建设用地的出让，可由三分之二以上村民会议成员或者村民代表表决通过；
再如，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第19 条的规定，土地承包方案可经三分之二以上村民会议成员或者村民代表通过。在地方性法规中，《江苏省农村集体资产管理条例》第11 条直接允许成员代表大会全权行使成员大会的全部职权；
〔70〕采取相似规定的，可参见《上海市农村集体资产监督管理条例》第15 条、《深圳经济特区股份合作公司条例》第48 条。《广东省农村集体资产管理条例》第13 条、第14 条则特别将成员大会、成员代表大会的职权相区分，规定关于“修改章程”“集体经济组织合并、分立、解散”的事项仅能交由成员大会表决，其他事项则可由成员代表大会代为表决。该类法规实乃充分基于地方实践的理性选择，毕竟，在成员间利益存在“高度异质化”的倾向时，就会催生各自利益的代表。〔71〕代表不同群体利益的代表董事之产生即为典型例证。参见林少伟：《董事异质化对传统董事义务规则的冲击及其法律应对——以代表董事为研究视角》，载《中外法学》2015 年第3 期。和成员大会相比，成员代表大会最大的优势为人数较少，可充分降低调动全体成员参会的组织成本。况且，因代表系由成员选出，故代表的产生本身即已表明被代表成员内部的利益在“会前”已达成一致性（或者至少已妥协），此亦可充分克服前述成员大会表决“利益高度不统一”的弊端。此外，代表成员亦为集体组织一员，其可获得的收益亦与法人的经济利益相挂钩，内在实质利益具有高度一致性，故滥用权利的可能性较低。最为关键的是，只要成员代表的选任并非遵循行政逻辑而是按照市场逻辑，因成员代表与被代表的成员之间形成了前述“委托—代理”关系，其亦需负担尽最大努力为被代表者利益服务的信义义务，即应做到作为理性人的“勤勉”与“忠诚”，审慎行使表决权。〔72〕信义义务的核心范畴即为勤勉及忠实义务。参见许德风：《道德与合同之间的信义义务——基于法教义学与社科法学的观察》，载《中国法律评论》2021 年第5 期。否则，代表成员即应承担损害赔偿责任或被免去代表职务，法人内部治理的成本亦可因此种事后的惩戒机制而随之降低。

目前，在全国性的法律层面只有《中华人民共和国村民委员会组织法》对村民代表的选任有所规定。根据该法第25 条的规定，村民代表产生于人数较多或分散的村落，由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。由是观之，法律制定者已充分认识到组织成员众多所可能导致的高额决策成本，故其通过设定村民代表的方式将部分成员进行“捆绑”，力求实现表决事项通过的高效，并将可能产生的分歧“提前”至代表选任时加以解决。但是，该条款并非强制性规定，实质上不具有强制效力，故在地方实践中，成员代表大会替代决策的功能可能无法得到发挥。此外，从规范表达可知，法律对成员代表大会的选举产生贯彻的仍然是一种“民主管理”思路，而非“委托—代理”思路，即并未设置相应的奖惩及罢免机制，从而为代表实施权力寻租行为提供了空间。因此，充分认识成员代表大会对成员大会的替代作用，在组织成本过高时由法律对其作强制安排，并以“委托—代理”思路对其具体制度安排作特殊改造，使其他集体成员实质上仅作为“信托受益者”分享经营收益，应系坚持既存农村产权改革思路的最优解。

（二）表决制度

前已论及，以公平原则为构造基础的“人头多数决”无法契合集体经济组织法人的营利特性，反而会招致“低效”的结果，故不足采。然而，简单采纳资本多数决的表决方案，亦有可能会被批评者以资本泛化为由加以反对，故尚需探寻其他表决通过机制。

《深圳经济特区股份合作公司条例》对法人表决权的行使采取的是折中方案，即要求表决事项只有同时满足“资本多数决”与“人头多数决”时，方可通过。〔73〕参见《深圳经济特区股份合作公司条例》第54 条。事实上，此种“双重多数决”的表决方式与“成员代表大会”制度相结合，可实现公平与效率的最佳平衡。首先，双重多数决吸收了资本多数决的合理一面，重视资本的作用，赋予了追加资本方与其投资额相对应的表决权，有利于调动他人的投资热情，为集体经济组织争取更多的股权融资机会。其次，正是因为成员代表大会的常设以及对成员大会表决权的替代行使，也可在最大程度上降低一一征求每位成员意见的成本。否则，该类巨大的决策成本即可能令追加投资方望而却步。此外，通过“委托—代理”路径选任出的成员代表，与庞大的成员群体相比，可能会更加明晰合适的村落经济发展路径，从而对资本多数方赞同的事项做出相对比较合理的决策，并形成支持或者反对资本多数方的有利力量，此亦有助于减少“决策结果”所带来的成本。最后，若决策结果实质上不利于集体经济组织法人，成员代表与资本多数方都可能因构成对信义义务的违反而承担损害赔偿责任；
若决策结果有利于集体经济组织法人，成员代表与资本多数方亦可分享利润收益。因此，只要奖励与惩戒机制得到真正落实，表决后果与决策主体的经济联结即可有效推动理性决策的形成，最终惠及法人及全体成员。

明确表决大会的通过标准后，尚需探讨的是，成员代表大会究竟可在多大程度上替代成员大会行使表决权？对此各地地方性法规态度不一。譬如，《江苏省农村集体资产管理条例》第11 条直接允许成员代表大会全权行使成员大会的全部职权；
与之相对，《广东省农村集体资产管理条例》第13 条、第14 条则将“修改章程”“集体经济组织合并、分立、解散”等事项认定为成员大会的专属特权，不得交由成员代表大会行使。诚然，在将成员大会的职权多数交托给成员代表大会之后，非代表成员不再具有任何批准业务的“经营者权”，但其作为实质上的信托受益主体，仍然享有利润分配请求权，集体成员作为剩余利益分享者仍然享有“所有者权”。此外，与公司法人不同，集体成员之所以可通过折股量化成为股东成员，全然是因为户籍因素，具有浓厚的“属地”与“习惯”色彩。然而，法人章程的修改、组织体的变更实质上关涉组织体的重大变更，具有动摇原有组织体根基的高度盖然性，已然超出了传统“经营者权”的范畴，故有观点将之称为“结构性战略决策”。〔74〕参见许可：《股东会与董事会分权制度研究》，载《中国法学》2017 年第2 期。因此类战略决策的作出可能会改变组织本身，使得组织成员实质上不再处于原有组织体之内，直接动摇集体成员基于户籍及既往生活习惯立足于集体经济组织的根基，故应仅可由成员大会决策。〔75〕当然，组织结构变革实质上亦可认为是经营战略的一种。若随着农村集体产权改革的深入，户籍与属地因素的影响愈发淡化，分立、合并、变更法人章程等结构性战略决策事项亦可能作为一项常规经营战略被交由成员代表大会调整。类似观点可参见潘林：《论公司机关决策权力的配置》，载《中国法学》2022 年第1 期。

（三）破产能力

农村集体经济组织法人作为营利法人，亦可能因经营不善而发生财务危机，在其不能清偿到期债务的情形下，是否应承认此类法人具备破产能力？有学者对此持否定观点，认为承认此类法人具有破产能力在立法上不具有可接受性。此外，具有公益属性的医院、学校等是否可纳入破产财产的范围，仍具备讨论的空间，此亦是承认农村集体经济组织法人具备破产能力的一大阻碍。〔76〕参见屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，载《政法论坛》2018 年第2 期。事实上，农村集体经济组织法人作为营利法人的亚类型，当然应可申请破产，只不过出于维系集体经济组织法人的共益功能，应当只可为其设置破产重整程序。

首先，不能因为农村集体经济组织法人具有共益性，便否认其破产能力。即使对于公司法人而言，破产法的理念也并非单一以效率最大化为目标，因为债务人破产通常会带来系列连锁反应，政府、劳动者、金融机构、消费者、当地经济形势均会在不同程度上受到消极负面的影响，破产法的立法目标亦必须考虑利益相关者的权益，从而承载着一定社会职能。〔77〕参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第30 页。集体经济组织法人与公司等营利法人同样具备营利属性，且额外具有建设乡村经济的共益属性，法人运营状态亦会对基层治理、村民日常生活及其他利益相关者产生重大影响，故更无法脱离于现代破产法的规范目标之外。

其次，若承认农村集体经济组织法人的破产能力，因所有执行措施都会被暂时中止，反倒能给予处于困境的集体经济组织以喘息的机会，使其具有与债权人进行协商谈判、从而开展破产重整的机会。若不承认此类法人的破产能力，既会使已经资不抵债的法人因缺乏信用而无法获取新的融资，从而失去偿还旧债以及恢复生产经营的能力，也会令其无法以破产重整计划减免债务的手段获得新生，被迫陷入不断被强制执行的“死循环”中。此时的农村集体经济组织法人，既无法发挥营利功能，亦无法发挥共益功能，不具有充分运营资产维系基本运作能力的法人，强令其在形式上维持是毫无意义的。当然，若认为可适用企业法人的破产清算程序，将会导致农村集体经济组织法人因清算而被消灭主体资格，从而使村落的经济建设无人问津。对此，美国法上针对同样具有公益性质的政府破产，普遍仅进行债务调整，而不直接适用破产清算规则，因公共产品及公共服务的持续提供即表明政府主体资格的存续具有较高运营价值，〔78〕参见魏冉：《农村集体经济组织破产与法人特殊性：互动基础与路径选择》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2020 年第3 期。此即所谓“因公益而不倒”规则。〔79〕参见张力毅：《通过破产法解决地方政府债务危机——美国的经验与启示》，载《行政法学研究》2016 年第3 期。因此，为了充分发挥农村集体经济组织法人村落经济建设的职能，应当仅肯认其具有破产重整能力。在与债权人充分协商的基础上，由其让渡部分权利，或者通过分享法人在重整计划执行过程中产生运营价值的方法，在实现债权人权利的同时，使法人获得再生。

最后，个别财产的限制流通属性并非否认农村集体经济组织法人破产能力的充分理由。毕竟，财产若不得充当破产财产，则亦不可作为强制执行标的，倘依此逻辑推论，是否农村集体经济组织法人甚至并不具备偿债能力？答案显然应该是否定的。某类主体是否具有破产能力，应首先从其制度功能与立法目的出发，而非财产属性。任何民事主体都可能具有被禁止（限制）流通的财产，农村集体经济组织法人并非例外。因此，可被作为破产财产的规则逻辑应与前述可作为责任财产的财产范围相同，若一项财产不可作为偿还债权人债权的责任财产，当然也不可充当破产财产。

农村集体经济组织法人虽被《民法典》总则编列入“特别法人”项下，依据农村集体产权改革的目标方向以及集体组织法人化构造的底层逻辑，仍可得出其实质上仍属于“营利法人”的结论。《民法典》总则编之所以选择将集体经济组织法人定性为特别法人，正是因为其在编纂技术上采取了刻印公司法规则的“法律复印模式”，而简单照搬公司构造的规定并不能为具有特殊构造的营利法人提供有效的制度供给。农村集体经济组织法人的特殊性体现在其具体制度构造上。户籍成员身份取得的被动性，使得集体组织成员之间并非以相互信赖为基础而自愿联结，若集体成员人数众多，其将会招致高额的组织成本，故需要成员代表大会代行职权，使集体成员实质上接近“信托受益人”的法律构造。在对成员代表进行“委托—代理”改造的基础上，将其与 “双重多数决”的表决模式相结合，也可在充分降低代理成本的基础上，实现公平与效率的最佳平衡。此外，集体经济组织法人需要以经营性财产为依托为村庄提供经济服务，故为了避免其在决策失误的情形下因陷入可能的经济危机而导致主体资格消灭，亦应仅承认集体经济组织法人具有破产重整能力。