环保类企业临时用工分析

江苏品悦律师事务所 吴庆，陈梦媛

劳动用工方面的问题一直困扰着企业，尤其是临时用工的形式。临时用工与固定全职不同，指的是企业根据实际用人需求，按照时间长短或者任务量大小雇佣人才，支付一定劳务报酬，但是不建立正式劳动关系。在实际应用中，除了企业核心人员和专业人员外，其他员工都可以运用临时用工方式。这种方式相对灵活，不需要额外支付成本，可以为企业节约成本，同时还能将人才价值充分发挥出来，有效规避劳资纠纷等。比如某环保公司承接了一个外地的环保项目，一般几个月就可以完工，固定的直聘员工又无法满足庞大的用工需要，此时需要临时雇佣大量劳务人员。此类环保项目用工方面表现出流动性强、多数为短期工、多工种配合等特点，这些特质导致企业用工方面存在巨大的法律风险。现针对企业出现类似的情况，采用的用工方式给予简要分析、探讨。

利：这是最合法、合规、保险的做法。比如可规避劳动者出现工伤事故由企业全部赔偿的风险，可由工伤保险基金支付一部分，企业按法律规定承担相应部分；
比如可以规避未签劳动合同的双倍工资的风险等。但现实中很难做到。

弊：首先企业如何短时间内大量招募到具有一定工作技能及经验的劳动者；
其次人员招录过程中，由于用工数量庞大，人员流动频繁，给企业人事部门的工作也带来巨大困难，短时间内要签订劳动合同、办理社保，项目结束则要办理退保等手续。如果这个项目在外地，如何与这些劳动者签订劳动合同、办理社保、退保等问题，都是比较烦琐的问题。

法律依据：《劳动合同法》

第七条，用人单位从用工之日起，即与工人形成劳务合同。用人单位还应当建立人员名单，备查。

第十条，建立劳动协议，应当订立书面形式劳务合同。已经建立长期工作关系，但不能一起建立书面形式劳动关系的，双方可以在用工之日起一个月内订立书面形式劳动关系。而企业已经和员工在使用中建立劳动合同关系的，长期工作关系可以从使用之日起建立。

利：与劳务分包的劳动者不存在劳动关系，由分包企业承担用工主体责任。

弊：（1）分包主体若无相应资质可能要承担主体责任，劳务分包企业还应根据建设部［2005］131号文件具备《安全资格认证书》《合格劳务分包方注册证书》，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的《外出施工证明》等。

（2）将承包的全部工程以分包名义转给其他企业，会有被认定为转包的风险。

（3）存在无法管控工人，承包人不按时发放工人工资，导致拖延工期，无法按时完工。

法律依据：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条，房屋建筑与城市设施工程施工承包分专项施工承包和劳务施工承包。

本办法中所称的专门施工承包，是指由建筑施工总承包公司（下面又称“专门分包工程发包人”）将其所承接工程项目中的专业工程发包给具备相关资格的他人建设公司（下面又称“专门分包工程承包人”）所进行的商业活动。

本办法中所称的劳动作业分包工程经营实践活动，是指由建筑工程总承包该公司和专门技术承包该公司（下面又称“劳动作业发包人”）将其分担工程项目中的劳动作业发包给劳务分包企业（下面又称“劳动作业承包商”）所进行的经营实践活动。

本办法中所称总承包工作发包人指该条第二款、第三款规定的专项承包工作发包人，或者社会服务工作发包人；
分包工作承包人又分为该条第二款、第三款所规定的技术分包工作承包人和服务工作承包人。

《建筑业企业资质管理规定》第五条，建筑业企业资格包括建筑施工总承包资格、专业工程分包资格、施工劳务资格三种序列。

建筑工程的总承包资质、专项承包资质又根据项目特点和工艺特性再各自划分为若干个资质类别，各资质类别又根据法律规定的技术要求再细分为若干个资质等级。施工服务资质不划分类别和层次。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条，本方法中所称转包，是指在发包企业发包工程项目时，因未履行法律规定的责任和义务，将所发包的所有工程项目或将所发包的所有工程项目肢解后，以新发包的名称另行交给其他组织或个人实施的活动。

第八条，具有以下行为之一的，虽然应该确认是非法转包，但是有明确证据可以表明是组织挂靠经营和其他违法活动的行为：发包单元将其发包的所有工程项目转给他人单位（包含母企业承揽建设工程后将所承揽工程项目交由具备单独合法性的企业进行施工的情况）或者由个别建筑施工的。

利：外派企业通常是指企业，由劳务派遣机构和被外派人员订立劳动合同，然后双方产生长期劳务关系。接受劳务遣派人必须与劳务派遣机构签订劳务派遣合同，依约缴纳劳动待遇，他们之间是合同关系。

弊：（1）存在承担主体责任的风险。要切实审查劳务派遣公司主体资格，用人单位要就劳务派遣机构的执行力度及信誉度进行合理调查，确保劳务派遣机构后续服务能力能够满足企业基本需求，并有能力承担相关法律后果。这对建筑企业发展是非常有必要的，也是选择劳务派遣机构的前提。

（2）存在形成事实劳动关系的风险。应及时与劳务派遣企业签订劳务派遣协议，并具体规定各方的权益义务。外派协议书对外派条件、劳务要求和劳动保护、员工要求、使用方法、社会保险条件和法定待遇、保险费的支付期限和方法、赔偿或补贴方法、外派服务合同的免除与终止条件等相关方面做出了具体规定。在使用劳务派遣人员时，必须确定其与劳务派遣公司是否已签订劳动协议并按时缴纳社会保险，减少经营风险。还要掌握好经营尺度，不越权经营，避免形成事实劳动关系。

法律依据：

《劳务派遣暂行规定》第三条，劳动用工单元可以在暂时性、辅助性和替换性的岗位上，选择被指派劳动力。

前款所规范的临时性职业，是指维持工作时间不多于6个月的日常工作；
辅助性关系就业岗位，是指为主要营业职位劳工提供的非主营业务职位；
而替代关系职业岗位，是指用工单位的劳务人员由于脱产学习、上班休整等因素而没法上班的，在规定时间内能够由其他劳务人员替补上班的工作职位。

用工单位如果选择了被派遣劳动力的辅助性职业，则必须经员工大会和全体员工的商讨，提交具体情况方案或建议，由劳动协会和职工代表公平商讨后决定，并在实际用工单位内公布。

第四条，用人机构必须严格控制劳务派遣用工总量，被派遣劳工用工总量不能大于其实际用工规模的百分之十。

前款所称用工数量，是指与用工单位所签订劳工合同数量和实际使用的被指派工人数量之和。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

（一）用人单位招用职工没有订立书面形式劳动合约，但同样符合以下情况的，用工合同成立

（1）企业和职工应当具备法律、法规所要求的劳动主体条件；

（2）用人单位依法建立的各种劳动制度均适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳务管理，并参加由用人单位组织的有报酬的劳务；

（3）劳务进行的劳务是用人单位经营的一部分。

（二）用人单位没有与劳动者约定劳动合同，确认双方产生劳务合同时应依据以下证据

（1）工资支付单据或记载（职工工资开具花名单）、缴纳各种社会保险金的工作记录；

（2）由用人单位向职工出具的工作证、服务证等可以表明工作资格的证明文件；

（3）社会劳动者所填报的有关企业招聘工作的备案表、申报表及招聘信息；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

同时，（1）（3）（4）项的相关证明，由行为人负民事举证职责。

利：方便快捷，包工头可以召集到有一定工作经验及技能的劳动者。

弊：法律风险巨大，比如环保类企业往往涉及环保工程，发包给包工头的劳务分包或所谓的内部承包，企业承担用工主体责任，即负有签订劳动合同、工资社保、劳动安全管理等法定用工责任。即使与包工头签订劳务分包合同，包工头及其带领的民工，均属于企业的直接用工。

法律依据：

《劳动和社会保障部对于建立工会相应问题的通告》（劳社部发〔2005〕12号）第四条明确，施工、采矿公司等雇主将工程项目（服务）或经营者发包给不具有用工主体资格的社会组织或自然人，对这些社会组织或自然人所招聘的工人，由具有用工主体资格的发包者履行劳动用工的职责。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

环保类企业在临时用工方面具有一定的经济优势，同时也面临着一定的法律风险。鉴于临时用工中存在的法律风险问题，环保类企业应当在经营管理过程中做好临时用工管理，高度重视临时用工管理工作，根据国家相关法律法规的规定，提高风险预警能力，尽可能规避法律风险因素，紧跟时代发展趋势，针对不同情况要采取针对性的策略，保障企业自身经济效益，促使企业各项工作顺利开展。

第一，用工企业要规范用工，签订劳动合同。企业在临时用工时，不仅要根据项目实际需要确定用工数量和用工时间，还要重视劳动合同的签订，严格按照相关规范进行，保证劳动合同能够及时有效签订，不可存有侥幸心理，引发一系列法律风险问题，给企业造成不必要的损失。如果发生临时用工故意不签订劳动合同的情况，企业也要积极跟进，在一个月期限内还是无法签订书面劳动合同的话，要立即终止用工关系，避免法律风险问题的发生。在签订劳动合同时，企业要严格按照劳动合同法的要求和规定，运用适合的劳动合同模式，切实保障企业经济效益，并且实现人工成本的合理控制。

第二，灵活采用各类合法用工形式，比如以完成一定工作任务为期限的劳务派遣、劳务分包等用工形式，有效规避临时用工上的法律风险。此外，企业应当严格按照临时用工的相关规定，将临时用工的工作时间控制好，比如每天工作时间不得超过四小时，每周工作时间不得超过二十四小时，并且要灵活进行临时用工工资结算，结算工资不得超过十五天。

第三，用工企业要为临时工缴纳各类保险，比如工伤保险等社会保险，雇主责任险、意外险等商业保险；
特别是有部分省市，可以随项目缴纳工伤保险，可以将现场施工人员名单上报总包方，由总包方办理工伤保险。如果临时用工在工作过程中出现安全事故，企业应当为其申请工伤或者进行保险理赔。通常情况下，企业应当为临时用工购买意外伤害险，出现人身伤害事件时要为他们申请工伤认定，让他们享受保险待遇。通过这种方式，企业可以将此类风险损失降到最低。

第四，用工企业要做好安全培训工作。企业应当定期组织相关工作岗位的安全教育活动，对员工进行全面化、系统化的培训，为项目的正常运行提供安全方位的保障。临时用工主要以农民工为主，他们在安全意识、操作技能等方面存在一定不足，企业可以通过安全培训来改善这种状况。

第五，用工企业要坚持人本理念，建立和谐的劳资关系。企业在临时用工过程中，要及时将工作信息真实披露出来，让临时工了解所要开展的工作，充分尊重他们的知情权。在工作过程中，企业应当以人文本，给予他们一定的关怀，关心临时用工子女的教育问题，以及家庭生活方面遇到的困难，对他们给予一定的帮助。在农忙季节，企业要灵活调剂工作，为他们合理安排假期，增强他们的归属感和责任感，从而更好地满足他们的实际需要。此外，对于临时用工中的年轻又积极的员工，企业应当提供更多的培训学习机会，注重人才培养，使他们能够胜任更高级别的工作岗位，通过树立模范来增强整个团队的综合实力。

综上所述，环保类企业在工程项目开展过程中，应当根据人力方面的动态需求，通过临时用工方式进行项目建设，加强临时用工管理，并且重点关注相关法律法规要求，帮助企业合理防控临时用工方面的法律风险，保障企业的经济效益。

相关链接

劳动合同，又称劳动契约、劳动协议。劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心的地位。

我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

以合同期限为标准，劳动合同可分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人所订立的劳动合同起始和终止的时间，也是劳动关系具有法律约束力的时间。

固定期限劳动合同（又称定期劳动合同），是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

固定期限劳动合同终止时，是否续订在很大程度上取决于用人单位。签订固定期限劳动合同，对于用人单位而言，可获取用工灵活性和降低用工成本，但劳动者的职业稳定感较差。