刑法中危险接受的归责思考：以信赖原则的限定性适用为路径*

赵姗姗

对于被害人危险接受的问题，我国学界新近几年方展开探讨，司法实务上尚缺乏统一的理论指导，其中被广为探讨的案件为“肖凤侠案”与“田玉富案”。在“肖凤侠案”中，肖凤侠明知被害人欲喝下少量农药恐吓民警，仍应其要求购买了农药并交与被害人，被害人因饮农药过量中毒而死。对此，法院仅从肖凤侠的角度出发，认为其明知农药可能致人死亡仍提供给他人，构成过失致人死亡罪。1河南省夏邑县人民法院（2011）夏刑初字第194 号。在“田玉富案”中，田玉富之妻康某因违法生育第三胎，被计生人员带至计划生育指导站实施结扎。田玉富为帮妻子逃走，用备好的尼龙绳系在康某胸前从窗户吊下，却因绳子断裂而导致康某坠亡。法院认为：被告人应预见自己的行为可能造成严重的后果却没有预见，构成过失致人死亡罪。2湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2005）麻刑初字第111 号。对于此案，另有实务观点指出，田玉富夫妇的行为其实是共同冒险行为，二人均存在过失，但我国不承认共同过失构成的共同犯罪，无法将二者的行为进行整体评价，故只能单独评价被告人的行为。同时该观点指出，被害人有过错或被害人有明显或重大过错的，可以对被告人从轻处罚。3杨建华：《田玉富过失致人死亡案》，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（分类重排本）4·刑事卷》，人民法院出版社，2017 年，第1777 页。

对于以上两个案件，法院或未考虑被害人的过失（肖凤侠案），或仅从量刑角度将被害人的过失作为对被告人从轻处罚的理由（田玉富案）。但两案的被害人均对自己行为可能造成的后果有清晰的认识，仍基于自我决定实施了冒险行为、与被告人共同造成了死亡结果。其中，被害人对危险的接受，是否对定性被告人的行为一概不具有决定意义？

此外，2017 年7 月21 日两高发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（后文简称《解释》）第12 条第1 款规定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。”同时，本条第2 款规定，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第95 条（“重伤的定义”）第3 项之“其他对于人身健康有重大伤害”的“重伤”，以故意伤害罪定罪处罚。根据此款规定，如果甲明知自己患有艾滋病或感染艾滋病病毒，乙明知这一状况却无视危险自愿与甲发生性关系，在乙被感染艾滋病病毒的场合，甲将构成故意伤害罪，如此定性是否妥当？

基于实务立场与《解释》引发的以上思考，笔者拟对危险接受案件的归责路径进行重新铺设，并尝试对上述疑问作出回应。

（一）理论构造：异于被害人同意

所谓危险接受，是指被告人基于被害人的意思实施了危险行为，却违反了被害人的意思致使被害人法益受损的情形。4参见山口厚 《刑法総論（第3 版）》 有斐閣，2016，183 页。也即，被害人认识到了他人行为的危险性，对该行为对自身法益可能造成的侵害存在认知，但仍基于自身意志置身于危险之中，以至于共同导致了危险的现实化。1参见恩田祐将，2010，“危険引受けにおける承諾型と非承諾型の区別”《通信教育部論集》（13）：67。刑法上对危险接受的探讨始于德国，典型的案例是“搭乘醉酒者汽车案”。案中，甲明知乙醉酒却依旧搭乘其驾驶的小轿车，后来乙驾车肇事致甲死亡。2BGH MDR 1959.856 BGH Urteil vom 13.7.1959.此类案件引发的讨论是，若认为被害人同意的内容必须及于“结果”，那么乙的行为因缺乏甲对结果的有效承诺而不能阻却违法性，乙成立过失犯；
若认为承诺的内容仅止于“行为”，那么，在不违反其他义务要求的前提下，乙不构成过失犯。可以说，危险接受是从被害人同意理论中分离出来的一种情形，以至于至今仍有学者尝试在被害人同意的延长线上寻求危险接受的解决路径。3参见林幹人 《刑法総論》 東京大学出版会，2000，181 页；
小林憲太郎 《因果関係と客観帰属》 弘文堂，2003，61～73 页；
黎宏：《日本刑法精义（第二版）》，法律出版社，2008 年，第157 页。

然而，危险接受的理论构造不同于被害人同意。在三阶层犯罪论体系下，被害人同意阻却违法的根据在于被法益主体所放弃的法益欠缺保护必要性，故不存在结果的无价值，此为日本学界的多数说。4西田典之 《刑法総論（第2 版）》 弘文堂，2010，187～188 页；
前田雅英 《刑法総論講義（第6 版）》東京大学出版会，2015，243～244 页；
須之内克彦 《刑法基本講座（第三巻）》 法学書院，1994，147 页；
深町晋也，2002，“主観的正当化要素としての同意の認識の要否—同意の処罰阻却効果の‘絶対性’との関係について—”《岡山大学法学会雑誌》51（4）：84。在作为我国通说的四要件犯罪论体系的语境下，四要件内含了对行为的实质性价值判断，“这种价值判断尤其体现在居于四要件之首的犯罪客体上。”5蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社，2015 年，第341 页。当存在有效的被害人同意，便可以认为不存在客体侵害，故没有犯罪成立的空间。无论在何种犯罪论体系之下，因关乎罪与非罪，被害人同意的理论构造被学者限定为承诺的对象不仅包括行为，还应明确及于构成要件的结果，6参见須之内克彦，2～007，“刑法における同意の現代的意義について”《明治大学社会科学研究所紀要》 45（2）：1；
陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社，2017 年，第343 页；
车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期。不包含构成结果的承诺是无效的。7参见深町晋也，2000，“危険引受け論について”《本郷法政紀要》（9）：137。既然及于结果，那么被害人对结果的态度应当是追求或放任的。基于此，有学者指出，被害人同意的主观方面实为故意。8参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012 年第5 期；
车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期。而在危险接受的场合，被害人虽基于自身意志置身于危险之中，但并不意味着对结果抱有追求或放任的态度。9张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012 年第5 期。因为，在通常情况下，被害人认为危险的现实化是一个小概率问题，可以侥幸躲过或通过值得信赖的他人得以避免。为此，危险接受的主观方面实为过失。10张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012 年第5 期；
车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期。

尽管被害人的危险接受与被害人同意存在诸多相似，但在理论构造上，学界通常认为被害人同意的内容应当及于结果，而危险接受所接受的却仅仅是行为。如果被害人不仅认识到自己已涉足危险之中，且对危险的现实化至少抱有放任的态度时，这便回归到传统的被害人同意的范畴，而不是危险接受要研究的内容了。1参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期；
高丽丽：《被害人危险接受的定位：三阶层与四要件下的分别讨论》，《南京社会科学》2020 年第2 期。笔者认同这种立场，故不赞同在被害人同意的延长线上探讨危险接受的问题

（二）通说对危险接受的学理划分

1.自我危险化的参与

德日刑法理论将危险接受划分为两类：自我危险化的参与和基于合意的他者危险化，2参见塩谷毅 “被害者の自己答責性について”（浅田和茂等编著《転換期の刑事法学：井戸田侃先生古稀祝賀論文集》，1999，現代人文社），789 页。这种分类当前亦被我国学界所接受。所谓自我危险化的参与，即被害人自己实施了具有危险性的行为，被告人参与了这一行为，从而使危险得以现实化的情形。3参见塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責性》 法律文化社，2004，241 页。在这一类型中，典型例为德国的“海洛因案”。案中被告人与被害人均为吸毒者，被害人称有海洛因，邀约被告人一同享用，但提出由被告人帮买注射器。当二人使用被告人购买的注射器各自注射后，被害人因摄入毒品过量而死。4BGH Urteil vom 14.2.1984.本案中，被害人明知毒品危及生命却仍要求他人提供吸食工具，本质上是实施了自我危险化的行为。对于此类案件，德国早期的判例并不考虑被害人对危险的接受，只是着眼于被告人是否尽到注意义务。5RGSt,47,172;BGHSt,7,122;BGHSt,17,S.359.但对于本案，德国联邦最高法院却一改常态，认为被害人自我危险化的行为不符合犯罪构成要件，所以故意或过失地参与了他人自我危险化的行为亦不可罚，从而判定被告人无罪。

此外，德国还有一例“艾滋病感染未遂案”，该案的被告人得知自己感染了艾滋病，并对性交时可能传染有充分的认知。被害人明知这一状况，但仍希望在性交过程不采取安全措施。被告人曾为避免传染拒绝过被害人，但最终作出了让步，与对方多次进行了未使用安全套的性交。在德国，明知自己感染艾滋病却不采取安全措施而与他人性交者会触犯旧刑法第223 条a（危险伤害罪），具有可罚性；
当不能确定他人是否感染时，可以考虑作为未遂犯处罚。但是，德国拜仁州高级法院认为：“被害人认识到了可能感染艾滋病的危险，实施了应自我答责的自我危险化的行为。被告人仅仅是参与了这一行为，不符合危险伤害罪未遂的构成要件”，从而认定被告人无罪。6NStZ 1990.81f.Urteil des BayObLG vom 15.9.1989.

2.基于合意的他者危险化

危险接受的另一个学理类型为基于合意的他者危险化，即被害人明知他人的行为具有侵害自身法益的危险，却仍同意他人对自己实施该危险行为，从而导致侵害发生的情形。7参见塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責性》 法律文化社，2004，241 页。此类型的典型例为日本的“赛车同乘者死亡案”。案中的被告人系赛车初学者，为得到竞赛指导，被告要求富有七年竞技经验的教练（被害人）坐在副驾驶座，并遵照其指示使用了自己不熟悉的方法高速行驶。在行驶过程中，被告人因减速不足而撞上了防护栏，致使被害人被护栏穿胸而死。日本千叶地方法院认为：赛车竞技内含着侵害生命或身体的重大危险，对于富有七年赛车经验的被害人而言，对初学者高速行驶于未铺装的赛道所带来的危险应当有所预见。但是，同乘的被害人却指示初学者使用了超出其驾驶能力3 倍的方法行驶，属于对他人冒险行为的容忍。故对于事故的发生，法院认为，危害结果在被害人所接受的危险范围之内，这一过程中并不能认定被告人存在重大过失，从而否定了被告人行为的违法性。1千叶地裁平成7 年12 月13 日判决。

在前述主张从被害人同意的延长线上解决危险接受问题的路径之外，另有学者提出“被允许的危险说”“特别责任阻却说”等主张，但这些主张多围绕体育竞技展开，并不具有普适性。笔者下文将着重对解决危险接受问题具有共通性的主要学说展开检讨。

（一）事实支配理论

1.主要内容

以危险在事实上由谁支配来探讨归责的思路起初也源自德国。在被害人起支配作用的场合，德国的通说认为被告人在原则上不可罚；
但对于被告人起支配作用的场合，德国学界至今也未达成一致见解。2参见[日]岛田聪一郎：《被害人的危险接受》，王若思译，《刑事法评论》2013 年第1 期。在我国，该理论的提倡者为张明楷教授。他主张将自我危险化的参与和基于合意的他者危险化分别予以处理。具体思路为，先基于一定标准对案件进行划分，再基于划分，对不同的类型适用不同的归责路径。

首先，区分的标准为事实上哪一方支配了结果的发生——在被害人支配的场合，属于自我危险化的参与；
在被告人支配的场合，则归入基于合意的他者危险化。3参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012 年第5 期。张明楷教授主张，对于自我危险化的参与，应以共犯从属性理论为路径——先确定正犯，再确定共犯，若正犯行为不符合构成要件，基于共犯从属性理论，则共犯行为也不可罚。以“海洛因案”为例，被害人明知吸毒危及生命而选择吸食，居于侵害自身法益的正犯地位，但考虑到当前各国均否认自损行为符合构成要件该当性，故本案不存在正犯。既然不存在正犯，根据共犯从属性原理，参与者则不成立共犯，因而不可罚。

对于基于合意的他者危险化，张明楷教授举出“冰面驾驶溺水案”，该案的被告人见冰面较厚，遂提出驾车穿过冰面到对岸的建议，其女友（被害人）表示同意。当被告人驾车驶至河中心时，汽车因冰面破裂坠入水中，致使被害人溺亡。4北京市第一中级人民法院（2006）一中刑终字第1871 号。张明楷教授认为，对于被害人的死亡，被告人的过失起了支配了作用。理由在于：不能因被害人有权选择不坐在车里，就认定其自己引起了危险，更不宜认为系其自身导致了死亡结果，而应当认为是被告人引起了危险并使之现实化。被害人虽意识到了他人行为的危险性，但危险掌控在被告人手中，系被告人的过失行为支配了被害人死亡的发生。1参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012 年第5 期。关于本案的定性，张明楷教授认为被告人成立过失致人死亡罪。

2.对事实支配理论的检讨

以共犯从属性理论解决自我危险化的参与类案件具有一定程度的合理性，但前提是，以“支配作用”对危险接受进行划分具有可行性，否则分类及之后的分别处理便无从谈起。从张明楷教授的论证过程来看，判断“支配作用”的标准有两个：一为客观上直接导致了结果发生；
二为虽未直接实施导致结果发生，但较之对方在主观上具有优越认知、可对对方的行为产生支配作用。

笔者对此的疑问在于，第一个标准中的支配作用是否真的掌握在被告人手中？

以“冰面驾驶溺水案”为例，被告人的行为可被切分为两个阶段：建议被害人同乘与驾车压到薄冰而引发事故。在第一个阶段，被害人明知危险而自愿上车，并非被欺诈或胁迫，故将“建议同乘”定性为起到“支配作用”未免牵强。在第二个阶段，何处的冰层可承载车的重量已超出被告人的认知，仅因为方向盘掌握在其手中便认为被告人支配了危险，这一定论未免武断。关于第二个标准，张明楷教授以“赛车同乘者死亡案”为例，认为被害人基于七年经验的优越认识，通过对被告人进行指示和建议，在很大程度上掌握了危险。故被告实质上居于间接正犯的位置，系被害人的支配作用使危险得以现实化，应认定被告人无罪。但按照这一论断，本案不再属于基于合意的他者危险化，而应归入自我危险化的参与。同时，被告人虽遵照了被害人的指示，但其作为具有正常判断能力的成年赛车手，我们无论如何不能信服整个案件中是被害人在间接驾驶。

以上是笔者对事实支配理论中“支配作用”标准的质疑，但笔者认同该理论中通过衡量双方过失来决定最终定性的思考。因为，谁的过失可以被看作更具有刑法上的评价意义，谁才是应对结果负责的人。但是，事实支配理论以“事实上的支配”为标准，力图寻找到更具有刑法评价意义的过失，却忽略了一个现实——因双方行为的交错，事实上起到支配作用的过失通常无从判断。可以说，如果“事实上的支配”无解，那么以事实支配理论对危险接受论题的解决亦难以实现。

（二）否定行为危险性说

1.主要内容

这一学说的主张者为日本的山口厚教授，在其早期的否定行为危险性说中，山口厚教授指出，行为的危险性是判断相当因果关系或客观归属的要素，既然被害人同意了危险行为，那么在同意的限度内，可以从规范上否定被告人行为的危险性。基于这一否定，进而可以否定相当因果关系或客观归属，最终否定构成要件的该当性，得出被告人不构成过失犯的结论。2参见山口厚，1998，“被害者の危険の引受と過失犯処罰”《研修》（599）：7。

其后山口教授进一步提出，危险接受案件的关键在于“被害人有对自身法益招致危险的自由”，基于这一自我决定权，应允许被害人享有无论如何都希望实施危险行为的自由。自我决定权无论对自我危险化还是基于合意他者危险化的场合都可以适用。那么，既然允许了危险行为，当危险得以现实化时，让被告人承担客观、主观上不可能回避的结果，会与最初对危险行为的允许相矛盾。1参见山口厚 “‘危険の引受け’論再考”（渥美東洋等编：《刑事法学の現実と展開 斉藤誠二先生古稀記念》，2003，信山社），96 页。同时，山口教授也指出，如果“在实施危险行为的过程之中，原本有避免结果之可能的场合”被告人却未能避免，则能够认定成立过失犯。2参见山口厚 《刑法総論（第3 版）》 有斐閣，2016，184 页。

2.对否定行为危险性说的检讨

首先，山口厚教授作为结果无价值的主张者，其过失论立场为修正的旧过失论。即，将对法益侵害具有实质危险的行为视作过失犯的实行行为。否定行为危险性说显然是通过否定行为的危险性来否定过失犯的实行行为，进而认为不符合构成要件该当性。修正的旧过失论与新过失论在认定过失犯实行行为的差异在于，后者并非以“危险性”来认定实行行为，而是以行为是否脱离了“一般基准”为依据。“一般基准”可以表现为法律、法规的明文规定与一般生活准则等。关于过失犯究竟应当采取何种构造，新、旧过失论之间的论争从未休止，尽管修正的旧过失论与新过失论得出的结论趋于一致，但笔者仍倾向于采纳新过失论的立场。因为相比判断“危险性”，新过失论以是否违反了法律、法规的明文规定或一般准则等作为认定过失犯实行行为的第一手材料（并非唯一材料），更有利于约束司法擅断。

其次，在破题路径上，山口厚教授最初的主张的实质是将对危险的接受拟制为对结果的同意，与以被害人同意为路径解决危险接受问题存在相似点。只是被害人同意阻却的是违法性，而否定行为危险性说阻却的是构成要件该当性。但是，正如前文所述，危险接受与被害人同意在理论构造上毕竟不同，笔者并不赞同这种拟制。此外，在实务上，否定行为危险性说很难被彻底贯彻。诚如其他日本学者对该说进行批判时所指出的，如果认为被害人同意了对自己生命的危险行为就可否认他人行为的危险性，那么，当被害人同意他人杀害自己时，更应否认杀人行为的危险性，进而否定构成要件该当性。3参见神山敏雄“危険の引ffi受けの法理とスポーツ事故”（宮澤浩一先生古稀祝賀論文集編集委員会编：《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集第二巻》，2000，成文堂），26 页。但这一处理方式显然与日本刑法第202 条相矛盾——日本刑法第202 条明文规定处罚参与自杀与基于同意的杀人。可以说，当前多数国家刑法中处罚参与自杀或同意杀人的规定，是实务上采纳否定行为危险性说的首要障碍。

（三）基于团结义务的保护信赖说

1.主要内容

该说的主张者是我国的庄劲教授，根据这一学说，当被告人能够有效地信赖被害人能够自我保护时，可排除其对危害结果承担责任。该说认为社会是一种团结共同体，公民作为共同体的成员，均需要对其他成员承担一定的照顾义务。4参见庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017 年第5 期。同时，庄劲教授也强调，团结义务并非要求公民对他人的法益负担无限度的义务，团结也意味着社会分工脉络中的风险分担。关于这一理论的适用，也即何种场合被告人可以有效信赖被害人能够自我保护，该说并未从正面说明。而是采取排除的方式，认为在法规范禁止、生活交往规范反对、被告人处于优越支配地位以及被告人处于保证人地位时，不能认为可以有效信赖被害人能够自我保护。换言之，在这四种场合下，即便存在被害人对危险的接受，被告人仍会成立犯罪。

以“基于生活交往规范的禁止而排除合理信赖”的场合为例，庄劲教授认为，当被害人实施了一个谨慎的公民根据社会交往规范都会拒绝的具有高度危险的行为时，则无法信赖其具备自我保护能力，故被告人有防止其受损的义务。对此，论者以“防冻液案”为例进行了阐述。该案中的王某与卢某在井下作业时，发现吊机车上有一瓶绿色液体，王某问能不能喝，卢某称是防冻液，可以喝。王某不信，遂与卢某打赌称，如果卢某把防冻液喝了就把手表输给他。卢某上前喝下后，中毒而死。1山东省新泰市人民法院（2014）新刑初字第337 号。庄劲教授认为，喝下不明液体是高度危险的行为，谨慎的公民不会如此行事，此时不能信赖卢某可以自我保护，故王某负有保护义务，所以对于卢某之死，王某构成过失致人死亡罪。2参见庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017 年第5 期。

2.对基于团结义务的保护信赖说的检讨

笔者认为，该说的立论前提值得商榷。对于我国存在团结义务的论证，庄劲教授借鉴了德国的理论与两个刑法条文——德国刑法第34 条（紧急避险）与第323 条c（不救助罪）。但此二条文中，以紧急避险去说明团结义务并不具有直接性，最能说明团结义务的是后者，而“不救助罪”在我国刑法中却不存在。庄劲教授尝试从我国刑法第21 条关于紧急避险的规定去反推团结义务存在法律上的依据，但在笔者看来，这一反推并不妥当。因为紧急避险仅是行为的正当化事由，并非对公民的义务要求。易言之，法律不对公民科以紧急状况下牺牲自己的法益去保护更大法益的义务。当紧急状况发生时，法律并不能对拒绝牺牲自身利益去避险的公民科以处罚。此外，关于公民应当履行的义务，从学界对不作为犯成立的限制主张上可见一斑。通常认为，若将一个违反义务的行为纳入刑法评价，需要刑法条文的明确规定，即符合“义务违反+刑法确认”的公式。3参见黎宏：《论不真正不作为犯的处罚范围》，《刑法论丛》2017 年第2 期；
张明楷：《刑法学（第5 版）》，法律出版社，2016 年，第146 页。从学界公认的不作为犯成立的条件看，不履行道德义务而成立犯罪的主张是被反对的，因为立足于罪刑法定原则，道德义务缺乏明文规定性。这一点也正说明了我国立法与学界基于对保障公民行动自由的考虑，从而对义务范围作出了限制。基于此，无论在立法角度抑或学理角度，其实都找不到团结义务的存在依据。

庄劲教授在其论著中也认识到，团结义务理论的适用需要法律的支撑，并提到“自愿帮助是靠不住的，它最终会沦为一种任意的施舍，法律必须帮助落实为法律的义务”，4庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017 年第5 期，第130 页，脚注30。但放弃从条文上继续寻找依据，而是转从刑法教义学进论证，但这一论证的说服力略显不足。因为，在面临义务泛化的质疑时，作者以“义务和权利总是一体两面的，增加一人之义务，总会带来另一人的权利。强化团结义务，意味着每个国民在困难的时候都有权利获得社会共同体的救助，这恰恰是对人权的尊重”来反驳质疑。这一反驳从实现社会整体正义角度来看似乎讲得通，但违背个案正义。最后，庄劲教授提出团结义务的法律依据来源于实证法上宪法教义学中的团结思想与被害人教义学。1参见庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017 年第5 期。但笔者认为，宪法教义学的理论对于指导刑事实务太过缺乏具体性，基于罪刑法定原则的考虑，“团结义务”的有无并不是宪法教义学能直接解决的问题。

（四）自我答责性理论

1.主要内容

自我答责性理论同样源于德国，主张在被害人以自身的积极态度置身于危险的场合，对于危险的现实化，将危害结果归属于被害人而非被告人。2瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関与について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法学論集》63（5）：164。这一理论自产生便被德日学者广泛探讨，对于被害人在什么条件下可以自我答责，不同论者存在不同的主张。但总体达成共识的是，被害人基于自我决定的自由而实施了冒险行为，那么法益损害的结果只能是被害人“自己的责任”，如果将危害结果归属于他人便违反了正义。

自我答责性理论不同于以往单纯从被告人角度来认定犯罪的路径，而是将被害人置于与被告人对等的位置，研究双方各自的答责领域。在日本，该理论已经成为解决危险接受问题的有力说。主张这一理论的盐谷毅教授指出，认定由被害人自我答责应当以被害人具备自我答责性为前提，具体表现为三个条件：条件一，被害人有充分的危险认识。如果某危险行为已显示出可能导致某犯罪构成要件结果的表征，但被害人仍决定去接受危险，此时应认定存在“充分的危险认识”；
条件二，被害人具备控制自己行为的能力；
条件三，在接受危险的过程中，被害人并非单纯地将自身法益完全委任于被告人，而是对结果的发生存在与他人同等或以上的积极态度。3参见塩谷毅 《被害者の承諾と自己答責》 法律文化社，2004，369 页。

针对以上条件，盐谷毅教授进行了进一步解读：在条件一中，仅对危险行为存在漠然不安感的无意识接受是不够的，只有有意识的危险接受才可归入到自我责任的领域，这也是不对被害人以外的参与者科以正犯责任的前提。同时，设置此条件也是为了避免将一些即便经过充分考虑也认识不到的结果也归于被害人。以“艾滋病案”为例，如果被害人认识到与艾滋病患者性交会导致感染，却对感染后可导致的死亡没有认识，那么认定被害人自我答责则不妥当。正是为了排除这种认识瑕疵，盐谷毅教授才设定了“充分的认识”这一条件。但如前文所述，自我答责性理论的适用条件在学者间也存在差异。对此，另有学者进行了补充，认为如果被害人是基于自身过失而导致了有瑕疵的认识，则依旧需要自我答责。4参见瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関与について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法学論集》63（6）：430。关于条件二，盐谷毅教授指出，此条件自然要求被害人需要达到一定年龄，但该设置条件不仅仅是出于对行为能力的考虑，还需结合个案进行判断，要求被害人对法益具备处分的能力。对于条件三，盐谷毅教授强调，是为了排除被害人不得已而去接受危险的情形。

依据自我答责性理论，在被告人参与了被害人的自我危险化的场合，被害人自身对结果的发生抱有积极态度，故仅探讨其主观要件即可认定自我答责；
但是，在基于合意的他者危险化的场合，危害结果的发生系被害人将自己的法益委任他人之手所致，原则上可推定他人为正犯。如果欲判定由被害人自我答责，需要被害人对结果的发生抱有积极态度。易言之，此时如果显示出被害人掌握了主导权，那么他人仅是被利用的间接正犯，应当由被害人对结果自我答责。

2.对自我答责性理论的检讨

自我答责性理论的实质主张是将被害人的自我答责性作为认定被告人犯罪与否的理由，在判断不法时发挥作用。1参见自林慎一郎，2004，“被害者による危険の引受けについて”《立命館法政論集》（2）：48 页。其合理性不仅在于突破了传统的仅从被告人角度讨论归责的视角，同时，亦体现出现代法治国家对公民自我决定权的尊重。2参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学，2011 年，第2～6 页。在公民行使自我决定权的过程中，社会与法无论如何都不能像父母对婴儿一般对其提供全方位的保护，成人皆有自我保护的责任，也有权选择不自我保护。3参见松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等编：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 页。为此，自我答责性理论并非孤立性的理论，而是基于在现代法治国家中刑法最小限地干涉公民自由的要求而形成的主张。

笔者对该理论所主张的对被害人的行为加以考虑去探讨被告人犯罪与否的思路表示认同，但是这一理论并非不存在问题：

首先，根据自我答责性理论，在基于合意的他者危险化的场合，如果认定由被害人自我答责，需要其对危险的发生抱有与被告人同等或以上的积极态度。而“积极态度”的认定，被学者细化为在危险现实化的进程中被害人起了主导性作用。但是何为主导作用，学者没有给出解释。如果将“主导”理解为事实上的主导，其实质则与前述事实支配理论中的“支配作用”并无二致。那么，问题将绕回到前文对事实支配理论的批判中——究竟如何判断支配？

第二个问题并非存在于理论本身，而是有必要明晰该理论的适用前提，换言之，是刑法对公民的自由决定权应尊重到何种程度的问题。因为，自我答责的领域，属于公民可以自我决定的领域，也即刑法应当尊重而不予干涉的领域。可以说，自我答责需要以答责者享有自我决定权为前提。德国产生并发展了自我答责理论有其特殊的立法环境——德国刑法规定，仅处罚受他人明示且真挚的嘱托而将他人杀害者（德国刑法第216 条之“受嘱托杀人”），以及违反善良风俗的同意伤害（德国刑法第228 条之“同意伤害”）。而对于帮助性地参与了他人自杀的行为，德国刑法第217 条（“业务上之帮助自杀”）第1 项却明确规定，仅处罚“意图帮助他人自杀，而于业务上为其提供、谋取创造或媒介机会使之自杀者”，并且在本条第2 项特别强调：“帮助他人自杀，而非自行给予业务上之帮助者，或为第1 项所称他人之家属或其亲近之人者，不罚。”即，德国并不处罚业务行为以外的自杀帮助行为。关于此规定的原因，学者解释为：因自杀缺乏构成要件符合性，那么参与者自始则未实现任何刑法上的不法。1参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，2015 年，第131 页。

可见，德国刑法虽处罚受嘱托的杀人，却对自杀帮助的行为以及基于同意的伤害行为采取了宽容态度。无论在对生命的处分还是对身体的处分上，德国刑法对自我决定权皆作出了较大的让步，同时给自我答责提供了较大的空间。但是，在对公民是否可以放弃生命或健康权采取严格态度的国家，这一理论有多大程度的适用性值得思考。对于这一问题，日本学者的结论是，日本刑法典并非对所有人贯彻对自我决定权的尊重。2参见松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等编：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 页。因为，从日本刑法第217 条“遗弃罪、保护责任者遗弃罪”的规定看，对于没有能力自我保护者，刑法强制责任者为其提供生存条件。在特殊场合下对成年人也是如此——日本刑法第202 条前半段规定，处罚帮助他人自杀的行为。即便自杀者经深思熟虑而决意赴死，对其进行的帮助行为也被日本刑法所禁止。

在我国，刑法典虽无同意自杀或帮助自杀的明文规定，但从实务上看，我国亦对此类行为予以禁止。无论为长年因病卧床的丈夫提供剧毒杀虫剂的“刘祖枝故意杀人案”，还是应不堪病痛折磨的母亲之要求而提供农药的“邓明建故意杀人案”的判决，均可表明这一立场。

可以看出，我国和日本并不允许公民任意将生命法益交与他人处分，而是采取了严格于德国刑法的态度，提供强制性的保护。我国学者将这一超越公民个人意思的刑事上的强制保护称为“刑法家长主义”，是刑法对公民处分个人法益的行为所作的干预或限制。3参见郑玉双：《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，《法制与社会发展》2016 年第3 期。相比我国在刑法领域对家长主义的探讨，日本学界更多地将“家长主义”用于社会学、心理学、法理学领域，较少直接使用“刑法家长主义”这一表述。这一主义越强，公民的自我决定权越弱，自我答责的空间便越小；
这一主义越弱，自我决定权则越大，自我答责的空间也越大。可以说，刑法家长主义与自我决定权间是“此消彼长”的关系。据此，自我答责性理论并非直接判断罪与非罪的理由，而是以自我决定权为前提方能适用的理论，而自我决定权的大小，有赖于刑法家长主义的强弱。

（一）刑法家长主义并非妥当的归责路径

刑法家长主义是限制公民自我决定权的重要力量。各国立法或实务立场表明，生命权不能任由公民支配，基于同意的杀人依然可罚。在德日刑法的语境下，以刑法家长主义为路径去解决危险接受问题的思路存在一定的合理性。但是在我国，这一思路值得商榷。理由在于：

其一，我国并不具备保护生命法益之刑法家长主义的规范语境。保护生命法益的刑法家长主义应在刑法规范上有所体现。德日刑法均存在处罚同意自杀的条款，例如，前述德国刑法第216 条（受嘱托杀人），以及日本刑法第201 条后半段（同意杀人罪）中“基于他人嘱托或承诺而杀人者，处六个月以上七年以下有期惩役或禁锢”的规定。在三阶层犯罪论体系中，当被害人放弃了法益，一般在违法性阶层阻却了被告人的违法，犯罪不成立；
但是，在刑法有明文规定的特殊场合，例如，自杀者虽放弃了生命，但存在刑法明确禁止将生命法益交与他人处分的场合，则不能阻却杀人行为的违法性。这种禁止，也即体现在规范上的刑法家长主义，才对罪与非罪具有实际的意义。然而，我国刑法典对自杀却未作任何规定，关于刑法家长主义也仅是学理上的探讨。虽然实务立场表明了禁止放弃生命法益的态度，但我国并非判例法国家，在严格意义上，指导性案例以外的、某一地方法院的审判结论对其他案件的定性并无约束力。为此，笔者认为，我国在规范上不存在保护生命法益的刑法家长主义，以这一主义为路径判断罪与非罪并不妥当。

其二，当前学界所主张的运用刑法家长主义来解决问题的思路本身存在死角。当前的思路是，先以由谁支配着危险为标准，将案件分为自我危险化的参与和基于合意的他者危险化，再对二者分别处理：前者的场合，自我决定权排斥刑法家长主义，结论为被告人无罪；
后者的场合，由于危险被被告人支配，被害人因无反悔余地而存在意思瑕疵，故结论为被告人成立过失犯。1参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期。但细究不难发现，这一思路实质上依旧是事实支配理论，依然存在判断支配问题的困境。关于如何判断危险支配，主张刑法家长主义的车浩教授提出，“在风险现实化的关键时刻，谁掌控着局面，谁能及时地、不再需要假他人之手而退回自己的步伐，谁也可以说真正拥有着转身和反悔的自由”，2参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014 年第5 期。也即支配着危险。但笔者对此存在质疑。以“冰面驾车溺水案”为例，当车行驶至薄冰时，即便驾驶者也无回转的余地，那么此案件似乎不应属于基于合意的他者危险化类型，而应归入自我危险化的参与类型。关于何为危险的“操控”，车浩教授也强调，这种“操控”是“想象中和规范上的，能否实现是另外回事”。但笔者认为，此处车浩教授的论证中存在些许难以统一之处。即，如果认为谁能及时地、不借他人之手退回步伐谁则掌控着危险，那么这一场合应属“事实上”的掌控，而非规范上的掌控。若认定存在“规范上的掌控”，应首先认定被告人自始就该有预见可能性、避免使他人置身于不可回避危险。也即，被告人应被科以无论如何都不能冒险的特殊义务。但关于这一点的论述，主张刑法家长主义的论者并未予以展开。为此，笔者不仅认为事实上的支配不易判断，并进一步认为，基于此将案件划分为自我危险化的参与和基于合意的他者危险化的分类本身不科学。对于当前的分类，德国学者罗克辛也认为，在同时满足“（1）被害人与被告人对危险有同等程度的认识；
（2）结果因冒险行为得以现实化，在这一过程中，被告人没有附加其他过失”3Uwe Hellmann,Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechnung,in Festschrift für Claus Roxin,S.282f[转引自瀬川行太，2013，“結果発生への被害者の過失的関与について（1）被害者の自己答責性の原理を中心に”《北大法学論集》63（6）：434 页]。时，自我危险化的参与与基于合意的他者危险化可以等同。可见，有些场合中，两类案件并无绝对界限，那么“支配”又将如何发挥作用？何况，一些“支配者”出现得十分偶然。例如，野营的恋人在明知野蘑菇可能有毒的情况下冒险食用，当各自进食时，女方被毒死系亲自所为，男方并无支配行为；
当二人恩爱而互相喂食时，女方之死则在于男方喂食，依据刑法家长主义的主张者所运用的支配标准，男方因存在支配行为，成立过失致人死亡罪。1参见庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017 年第5 期。但这两种场合中被告人的行为在本质上并无差异。

其三，即便将来我国刑法增设了处罚“基于他人同意之杀人”的条款，笔者依旧认为，将刑法家长主义用于被害人同意的案件具有合理性，但用于危险接受的案件有违现代刑法的精神，易导致公民行动的萎缩。因为，在被害人同意中，被告人的主观方面为故意，剥夺他人生命的主观恶性较大，同时因求死者明确，故基于同意而杀人者的范围也较为固定，处罚的对象明确，公民只需做到“即便他人想死，我也不能帮忙”就够了，不易导致处罚面过大。而危险接受的主观方面为过失，主观恶性小，客观上涉及的是种类繁多的不确定法益。如果将刑法家长主义贯彻到危险接受的领域，可能导致公民在面临求助时都怯于相助，这无疑会严重限缩公民的自由，不利于互助型社会环境的构建。

（二）信赖原则之限定性适用的妥当性证成

鉴于刑法家长主义与自我答责性理论间“此消彼长”的关系，并基于对我国刑法家长主义态样的检讨，笔者认为，我国亦不宜适用自我答责性理论来解决危险接受问题。既然危险接受中的结果系被告人与被害人共同制造，究竟哪一方主导了危险的进程在事实上难以衡量，那么不妨尝试从规范上求解——如果被告人具有特殊态样，使被害人接受危险的行为可被刑法所容认，同时被告人的行为不被刑法所容认时，被告人的行为才属于主导了危险进程的行为；
反之，如果被告人不存在特殊态样，刑法无法容认被害人接受危险时，被告人的行为较之被害人的危险接受并不具有刑法上更多的评价意义，此时的结果则应由被害人自我答责（即以民事案件定性，被告人或承担民事赔偿责任）。为此，判断何为“主导”的关键在于规范上两类行为作用的大小，而被告人有无“特殊态样”，则是认定该作用力大小的前提。

“特殊态样”应来自被告人的特定职务或业务，从而使其在特定场合中具有了规范上的保证人地位。此处的“特定职务或业务”需存在国家公权力的规定或认可，使被告人的业务能力与注意义务有了规范上的高度被信赖性。正如雅科布斯曾指出的：“对于已经设立的规范，个体不能够提出任何抗辩，不能提出他缺乏遵守规范的兴趣、不能提出他有更重要的事做、不能提出遵守规范给他带来的损害。”2[德]京特·雅科布斯著：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社，2001 年，第81 页。可以说，对“特殊态样”被告人的信赖，实则为社会成员对被告人背后社会公认交往模式的信赖。例如患者可充分信赖医生会提供安全量的药剂，但无理由对非法行医者的业务能力抱有这一信赖。基于此，对于危险接受的案件，笔者主张适用信赖原则以对被告人与被害人的行为进行衡量，之所以借鉴这一原则，缘于该原则在本质上带有强烈的规范责任分配的意义。3参见古承宗著：《刑法之理论与释义》（一），元照出版公司，2017 年，第7 页。

信赖原则，又被称为“容许信赖”，是1935 年以来随着德国的判例、从交通事故领域发展而来的原则，即“在不存在特别事由的场合，所有的交通参与人（驾驶人或步行者等）只要信赖其他的交通参与人会遵守交通规则即可，故无对他人可能违反交通规则的情形予以注意的必要”。1西原春夫《交通事故と信頼の原則》成文堂，1969，13 页。也即被告人在实施某行为之时，通常可信赖被害人或第三人会采取适切的行动，因被害人或第三人不适切的行动而引起危害结果发生时，被告人不负过失责任之原则。2参见陈子平：《刑法总论（四版）》，元照出版公司，2017 年，第218 页；
黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司，2012 年，第300 页。例如，机动车驾驶人有权假设行人不会忽然从安全岛的树丛中突然横穿马路，故无减速的必要。目前，该原则已被我国台湾地区、日本、德国的学说与判例所认可，并且，有学者主张信赖原则可以运用到交通领域以外的、更广泛的生活领域。3参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司，2012 年，第300 页。

笔者需要在此明确的是，信赖原则的通常适用方向是指被告人对他人是否存在信赖。当行人闯红灯而被撞致死伤的场合，可基于信赖原则否定司机的过失。4被害人违反交通规则而致害可否定被告司机的过失责任，是我国台湾地区理论通说与实务的立场。但台湾地区的少数学者对此持质疑态度。参见古承宗：《刑法之理论与释义》（一），元照出版公司，2017 年，第8～9 页；
林山田：《刑法通论》（下），元照出版公司，2008 年，第187～188 页。在日本学说中，也存在运用信赖原则去解决危险接受问题的主张。也即，在能够信赖被害人可以自我保护的场合，被告人便对被害人接受危险所可能导致的结果不存在预见可能性，纵然结果发生，被告人也可以主张自己不存在过失。在日本提出这一思路的学者为深町晋也教授。在其论著中，“一定的经验法则”是解决问题的关键，被害人的危险认识正是这一法则的前提。深町教授认为，通常情况下，有危险认识的被害人在面临危险时，会出于自我保护的本能而采取回避行动（经验法则）。被告人在信赖对方可以自我保护时，对其不予回避危险的举动不存在预见可能性，从而对法益侵害的结果不成立过失犯。5深町晋也，2000，“危険引受け論について”《本郷法政紀要》（9）：137～138。简言之，该思路将信赖原则置于犯罪论体系中预见可能性的位置，通过肯定存在信赖，来否定被告人对结果的预见可能性，进而否定构成要件的过失，以最终否定过失犯的构成要件该当性。

关于信赖原则的适用方向，也即“谁信赖谁”的问题，笔者认为，该原则的功能在于判断过失的成立与否，原本并未对适用方向作出要求。之所以通常是以被告人是否信赖被害人来认定其有无过失，原因在于该原则最早脱胎于交通事故等单方面过失的领域，在危险接受领域探讨得较少。在当前解决危险接受案件的诸多见解中，也只有深町教授以此原则为路径展开了一定程度的探索。既然危险接受案件涉及双方的过失，那么并无理由将信赖原则原则的适用方向局限于“被告人对被害人的信赖”。本文所主张的信赖原则，仅限被害人是否有权信赖被告人可以保护其法益，进而为或不为接受危险的行为，故本文称之为“限定性适用”。限定的原因在于，通常适用方向的信赖原则需以社会常识的普及与国民规则意识的整体提升为前提，由于我国教育与经济发展水平尚不平衡，目前尚未具备全面适用信赖原则的条件。例如，我国驾驶机动车的司机并不能完全信赖行人不会闯红灯，故全面性适用无疑会加大诉讼中证明的困难。为解决当前危险接受案件的难题，可行的路径是限缩信赖原则中信赖的范围——仅考虑被害人是否基于被告人的特殊态样而存在信赖，即当被告人因职务或业务而在特定场合居于保证人地位时，被害人便有理由在规范上信赖被告人能够保护其法益，即便接受了危险，发生了危害结果，刑法也不宜将被害人接受危险的行为评价为导致结果的主导性因素。与此同时，被告人因被信赖，其行为便具有了规范上的“主导性”，成为应被刑法所非难的行为。可以说，信赖原则中的信赖，并非信赖者在事实上的心理状态，而是在规范上“有权如此信赖”“被允许如此信赖”。1周漾沂：《反思信赖原则的理论基础》，陈子平教授荣退论文集编辑委员会主编：《陈子平教授荣退论文集——法学与风范》，元照出版公司，2018 年，第54 页。为此，此处所言之“主导性”并非事实上的判断，而是规范上的判断。

（三）路径：以信赖原则判断客观结果回避义务

围绕危险接受探讨的是过失犯成立与否的问题，为此，不应脱离对过失犯的核心——注意义务的判断。关于信赖原则与注意义务的关系虽然存在不同见解，但学界的基本共识是，在肯定存在信赖时，可以通过否定注意义务的违反来否定过失犯的成立。对于过失犯的构造，笔者立足于新过失论的立场，也即以法律、法规的明文规定或一般生活准则等作为构成要件该当性阶层中客观注意义务的内容。而信赖原则，是将构成要件阶层中“以预见义务与结果回避义务为内容之‘客观注意义务’的内容加以具体化之原则”。2参见陈子平：《刑法总论（四版）》，元照出版公司，2017 年，第222 页。既然客观注意义务包含客观的结果预见义务与客观的结果回避义务，而此二者分别以客观的结果预见可能性与客观的结果回避可能性为前提。3参见陈子平：《刑法总论（四版）》，元照出版公司，2017 年，第214～215 页。那么，在有客观的预见可能性的前提下违背了预见义务，自然构成对客观注意义务的违反；
在未违背客观的结果预见义务（也即，预见到了法益侵害的结果），但未采取规范所要求的回避措施的场合，则因违反客观的结果回避义务而仍构成对客观注意义务的违反。在限定性地适用信赖原则的场合，一旦被告人具有特殊态样，规范则要求其负有比不具备该态样的人更为严格的客观结果预见义务与客观结果回避义务。特殊态样决定了被告人具备在特定领域内的结果预见能力与结果回避能力。故被害人有权在规范上信赖被告人能够保护其法益，但规范并不对被害人的注意义务作同等要求。在危险接受的案件中，被害人与被告人均预见到了法益侵害结果，双方虽未违反客观的结果预见义务，但对于客观的结果回避义务，规范对被告人作出了高于被害人的期待。因此，被害人降低谨慎所实施的危险接受的行为，不应被评价为在因果历程中起到“主导性”的行为；
与此相对，被告人的行为则相对地具有了“主导性”，更具有刑法上的评价意义，因此构成对客观的结果回避义务的违反。

可以说，信赖原则的限定性适用，是通过肯定被告人违反了客观的结果回避义务，进而认定其符合过失犯的构成要件该当性。以“坂东三津五郎河豚肝脏中毒案”为例，被害人虽明知河豚肝脏有毒，存在“这样吃能行吗”的担忧，但基于对取得了料理师资格的被告人的信赖，有理由在规范上相信其能够提供安全的食物。同时，料理师具备预见河豚存在毒素的可能性（客观的结果预见可能性）与处理掉毒素的可能性（客观的结果回避可能性），但未能将毒素处理干净，因此构成对客观注意义务的违反。在客人食用后致死的因果历程中，料理师的过失系起到主导性的过失，符合过失犯的构成要件该当性，对于顾客之死，料理师成立过失犯。

在不存在规范信赖的场合，被告人因无特殊态样，规范不要求其具备高于被害人的客观注意义务。故在被害人放松谨慎接受了危险、与被告人共同导致了法益侵害的进程中，哪一方起到了“主导性”并无法通过规范进行评价。那么，便无法判定被告人的行为符合过失犯的构成要件该当性。对于前述“艾滋病案”，笔者认为，恋人双方在规范上皆不负有“应当避免他人感染”的义务，对于避免感染，二人负有同等程度的客观注意义务。一方（甲）降低谨慎而自愿与艾滋病患者（乙）进行了无防范措施的性交，对于被感染的结果，规范并无理由对乙进行更高的苛责，故难以认定乙的行为起到了主导作用。为此，不宜判定其行为符合过失犯的构成要件该当性。同理，对“肖凤侠案”与“田玉富案”中的被告人皆应以无罪定性为妥。

在当前作为我国实务界通说的四要件犯罪论体系下，依旧有限定性地适用信赖原则来解决危险接受难题的空间。我国刑法第15 条将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，分别从“应当预见而没有预见”的预见义务的角度以及从“已经预见而轻信能够避免”的回避义务的角度来界定过失。既然危险接受案件的当事人双方对危险存在认识、只是对避免结果心存侥幸，显然并非疏忽大意的过失，而应在过于自信的过失的范畴内进行探讨。在判断孰方过失主导了危险现实化的进程时，可以通过限定性地适用信赖原则来认定孰方在规范上负有回避结果的义务，认定“主导性”的路径与前述三阶层犯罪论体系下的路径相同，得出的结论也将一致。而我国实务却以“应当预见而没有预见”为由，以疏忽大意的过失对“田玉富案”定性，显然并未关注规范上的结果回避义务，因此得出了错误的结论。

不过，笔者需要着重指出的是，信赖原则的限定性适用应以特定场合为限。以德国“梅梅尔河案”1RGSt 57,172 ff.为例。案中的船工已向乘客充分说明恶劣天气中的航行存在极高的翻覆危险，但乘客依旧要求渡河。船工应乘客要求开船后遭遇风浪，致使乘客溺水而死。对于船工是否成立过失犯以及具体的论证思路，学说上歧见迭出。笔者认为，船工虽负有安全行驶的规范信赖，但在已充分告知某些危险已非船工能力所能驾驭的场合，乘客便无理由继续抱有信赖。无理的渡河请求其实已超出危险接受的范畴，而是被害人同意的问题。如果此时依旧对船工科以无限的保护义务，无异于将其置于类似父母的监护人地位。2参见松宮孝明“被害者の自己答責性と過失正犯”（小田中聰樹等编：《誤判救済と刑事司法の課題：渡部保夫先生古稀記念論文集》，2000，日本評論社），527 页。为此，信赖原则的限定性适用是有限度的，即便对于同一人，也因其是否处于特殊业务中而行为的性质不同。例如，退休、转行、休假或下班的船工事实上可能具有安全渡河的技能，相比于他人存在优越认知，但当其暂停或终止这种身份，社会便不应再对其抱有规范信赖，否则将导致处罚面过宽，这也是笔者未采纳张明楷教授所提出的“优越认知”标准的考虑之一。

综上所述，危险接受案件的解决应当以信赖原则的限定性适用为路径，在过失犯构造的内部，通过判断被告人是否违反客观结果回避义务对其行为进行定性。故对于“明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的”行为，《解释》第12 条第2 款直接将其认定为“故意伤害罪”的结论有失妥当。合理的做法是区分不同的场合：在患者故意隐瞒病情的场合，因性交的对方对危险缺少认识，故在对方感染艾滋病时，应认定故意隐瞒者成立故意伤害罪；
在患者未故意隐瞒实情的场合，如果对方自愿不采取防范措施而与患者发生性关系，即便被感染艾滋病，也不应将先患病者的性交行为认定为犯罪。基于此，《解释》的第12 条第2 款应当突出“隐瞒实情”这一要素，故建议修改为：明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，或者明知自己感染艾滋病病毒，隐瞒实情故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第95 条（“重伤的定义”）第3 项之“其他对于人身健康有重大伤害”的“重伤”，以故意伤害罪定罪处罚。