合宪性审查制度建设的理论逻辑与中国方案

李少文

关于如何通过合宪性审查保障宪法效力，理论界一直存在争议。司法化和民主化是两种可能的制度选择，(1)参见佟德志：《司法权力的民主性悖论——美国违宪审查的民主性之争及其启示》，载《政治学研究》2015年第3期。分别实践着不同的理论逻辑，也影响着合宪性审查制度建设的设计方案。其中，宪法司法化由来已久。它立足于多数式民主、对抗式权力、制衡式政治和法官型国家等理念，形成了以司法权吸纳合宪性审查的司法审查制度，通过司法中心主义保障宪法效力，塑造了对抗式(confrontational)宪法秩序。这种模式从美国逐步向外扩散，也引起了理论上的深刻反思和实践中的不同选择。寻找新模式及其制度设计方案，一直是比较宪法学的热门话题。

本文旨在分析理论上存在的宪法司法化和宪法民主化两种不同选择，揭示合宪性审查制度建设的两种不同理论逻辑，进而论证以宪法审议民主化为基础的合宪性审查制度模式及其中国方案。宪法的民主化立基于审议民主，重视提升民主品质与立法质量，形成了以立法权吸纳合宪性审查的新型审查制度，进而通过程序中心主义保障宪法效力，塑造了合作式(cooperative)宪法秩序。这也成为开展合宪性审查工作、完善中国特色社会主义制度和推进国家治理现代化的理论基础，并在以全国人大宪法和法律委员会为中心的集中、统一、权威、专业、高效的工作型合宪性审查制度模式中得到具体体现。

宪法审查的实践起源于西方国家，也在西方国家形成了相对稳定的制度形态，这就是以宪法司法化为主要特征的司法审查制度模式。一项制度能够嵌入某个政治体制，必须契合它的基本原理和逻辑，否则将无法存续。司法审查制度一经建立，很快就与西方政治体制结合在一起，并且相互构成。这种构成性关系也是西方宪法秩序的主要特征。不过，从美国开始的宪法司法化存在许多理论难题，也遭遇了现实挑战，形成了司法程度逐渐弱化的现代宪法实践现象。

(一) 宪法司法化及其构成性关系

尽管美国联邦宪法不是世界上最早的成文宪法，但它开创了一系列正式的宪法制度，其中就包括实现宪法效力的司法审查制度，并经由这一制度完成宪法的司法化，奠定了西方对抗式宪法秩序的根基。这一方案与西方特别是美国的多数式民主、对抗式体制、制衡性政治以及法官型国家紧密相连并且相互构成。

第一，多数式民主。美国式民主是近代西方启蒙运动的成果，它在继承古罗马精英共和式民主传统的基础上，进一步发展了资产阶级自由主义民主思想。这种奠定所谓自由社会基础的民主逻辑，也输入到美国宪法体制之中。它主张国会和总统由选举产生，以选举作为民主正当性的主要来源，强调立法过程中的少数服从多数。多数主义构成了美国乃至西方政治的根基。不过，麦迪逊的伟大之处在于他重新界定了“民主”，在认可多数主义的基础上，引入复合共和制精神以抗拒直接民主可能带来的民粹风险。(2)参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第49页。这种复合共和制精神是麦迪逊民主观的精髓，它主张民主的精英化、代表化、反思性和程序性。(3)参见[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第86-102页。后来也有人认为，这就是审议民主的早期表达。(4)参见Larry D. Kramer.“The Interest of the Man: James Madison, Popular Constitutionalism, and the Theory of Deliberative Democracy”, Valparaiso University Law Review 41, No. 2(2006).所以，在麦迪逊的设计下，美国宪法强调防止多数人的暴政，警惕立法过程的失控，托克维尔对此盛赞不已。(5)参见[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1989年版，第331-342页。虽然司法审查并不是麦迪逊的发明，也并非他本人的设想，但最终建立起来的制度却结合了多数主义和复合共和制的基本精神。简单地说，宪法的司法化能够捍卫多数主义，虽然法院可以制衡经由选举而来的国会和总统，但同样应当支持国会和总统的合法权力，这也是宪法的本意。一方面，宪法司法化建立在多数式民主的基础之上，认可它的基本构造并主张国会和总统充分行使权力。就像美国当代宪法学家约翰·哈特·伊利所说，法院应当是代议程序而非代议结果的“裁判员”。(6)[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2018年版，第115页。另一方面，宪法司法化存在于一种反思性考量之中。由法院在事后对生效的立法进行审查，既是对民主过程的不信任，也是对宪法体制的支撑。正是因为有了司法审查，多数式民主才不至于走向多数人的暴政，这也可以认为是对法国大革命暴露的激进民主缺陷的一种反思。所以，司法审查本身就具有审议性的特征，(7)哈贝马斯也是如此看待这种事后的司法审查功能的。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第298页。只不过它是通过事后审查的方式展开的。这在很多学者那里都得到了体现，后文还将讨论从其他角度切入的审查模式具有同样甚至更好的效果。

第二，对抗式权力。美国宪法建立的权力关系通常被称为三权分立，这是一种对抗式权力结构。对抗首先是不同权力分支在各自独立运作的基础上寻求相互配合协调，同时又相互制约。但在加入了政党政治这一逻辑变量之后，这种关系就会走向相互的抗争。美国的“建国之父”早就意料到这一点，并在立宪设计时考虑了此种因素。(8)参见前引②，汉密尔顿等书，第44-51页。这突出表现在国会和总统之间的对抗，这也是总统制相较于议会制的显著特征。(9)参见Giovanni Satoria. Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University, 1997, pp.86-90.从最初的宪法文本来看，法院在这个过程中的角色是缺失的。当法院掌握了合宪性审查(司法审查)的大权之后，就具备了对抗国会和总统的“能力”。汉密尔顿一度为司法权的弱小抱不平，他说司法权既不掌握钱袋子，也不掌握枪杆子，唯一拥有的就只是判断权。(10)参见前引②，汉密尔顿等书，第391页。这在立宪之初是成立的，因为当时司法权的地位并不显著，这倒也契合了孟德斯鸠关于司法权的定位。(11)参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张燕深译，商务印书馆1961年版，第161页。宪法司法化首先就是补强法院的地位和权力。对抗式体制意味着法院必须参与其中。司法审查制度确立之后，法院就成为名副其实的三权分立的稳定结构性分支，宪法以强势面貌介入政治，法官借由宪法影响政治平衡。

第三，制衡式政治。对抗的结果就是产生制衡式政治。在美国，政党，社会力量包括地方自治团体、公民社会团体以及媒体等，皆在政治过程中发挥作用，形成一种无处不在的制衡式政治。这一现象的基础就在于宪法确立的制度结构。其中，法院基于司法审查的参与，对于平衡政治来说至关重要。它既能够制约立法权和行政权，也能够制约联邦和州，还能够在矛盾发生时进行裁判。美国历史上的诸多政治性大案都有法院的身影，如“布什诉戈尔案”就被认为实现了“政治问题法律化”。(12)王理万：《政治问题法律化及其限度》，载《人大法律评论》2016年卷第3期，法律出版社2016年版。正是因为有了司法审查制度，才能确保这种制衡式政治。

第四，法官型国家。宪法司法化带来的结果是法官掌握了解释宪法的主要权力。尽管它并不排斥国会和总统的解释权，但这两者并没有充足的权威，也没有足够的影响力。所以，宪法就是法院的宪法，法院就是宪法的生命力之所在。“活的宪法”(living constitution)成为美国政治实践中的一种特殊现象。(13)参见Jack Balkin.“Framework Originalism and the Living Constitution”, Northwestern University Law Review 103,No.2(2009).宪法被认为是美国最具权威的文件，联邦最高法院和九个大法官也被称为是权威的象征。不断发展的宪法能够适应美国政治社会，从而“调控”出美国宪法体制。

总而言之，由法院司法审查发展起来的合宪性审查制度，自然地带有司法权的特点。与司法权紧密交融，是美国式合宪性审查制度的最显著特征。由于合宪性审查经常触及政治性问题——引入宪法约束现实运行的立法和行政权力，所以合宪性审查的政治功能也就附加给了美国的司法权，(14)参见江国华、李鹰：《美国司法政治变迁的内在逻辑——从“罗伊案”说开去》，载《河北法学》2021年第1期。使之逐渐形成一种带有强烈分权制衡色彩的政治性权力。(15)参见L. A.Powe,Jr. “The Politics of American Judicial Review: Reflections on the Marshall, Warren, and Rehnquist Courts”, Wake Forest Law Review 38, No. 2(2003).美国当代宪法学者比克尔就将其描述为一个“政治法庭”，(16)[美]亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第33页。法官在政治生活中扮演了极为重要的角色。这种司法权的政治化也遭遇了很多批评。(17)在美国，这种批评自不待言，可谓是宪法学的必读话语。这种批评也延伸到国内，参见强世功：《宪法司法化的悖论》，载《中国社会科学》2003年第2期。这一看似矛盾的制度，在美国的运行效果却并不差。其中的奥秘有历史的、政治的、现实的等诸多解释，但关键在于这种司法审查体制契合了麦迪逊设计宪法时所要求的政治体制，根本逻辑就是伊利所说的对多数主义民主的“不信任”。(18)参见前引⑥，伊利书，第149页。这也符合了麦迪逊关于宪法的最初设想。

(二) 宪法司法化模式的内在张力

对司法审查制度的批评从一开始就存在。“马伯里诉麦迪逊案”发生之后，美国的吉布森法官发表了被广为引用的不同意见：“如此……司法机构一定是特殊的机构，它能够修改立法议程，并纠正其错误，但我们从宪法的哪一部分才能找到这种卓越地位的依据呢？宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效，难道不是司法篡权？”(19)Eakin v. Raub,12 S. & R., p.355.(1825).除了权力之争的质疑外，司法审查以及宪法司法化还面临着逻辑上的困难，即如何弥补“法官的宪法”与“民主的宪法”之间的鸿沟。这里所谓的“民主的宪法”，意在强调宪法是通过民主方式形成的历史性文件。“法官的宪法”与“民主的宪法”之间的鸿沟主要表现为四种冲突。

第一，宪法的模糊性以及法官的裁量性与民主的确定性之间的冲突。这主要是指民主的过程和结论是现时的，是此时此刻的民意表达，但宪法规范存在着模糊性，法官的判断也有裁量空间，这种情况下如何让“模糊的”宪法只是约束民主，而不是恶意限制当时的民主？特别是在法官也高度介入政治或者带有政治色彩的情况下，(20)参见张义清：《宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思》，载《当代法学》2006年第6期。如何化解这种矛盾？作为宪法司法化模式代表性范例的美国，在这方面存在很多争议案件。联邦最高法院的九位大法官早已被贴上政治标签，众多判例也表明各位大法官同样具备政治倾向和偏好，许多“臭名昭著”的案件，如“斯科特诉桑福德案”“洛克纳诉纽约州案”“罗伊诉韦德案”等，(21)参见[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第363-402页。让人们不得不怀疑司法审查与民意之间是否存在背离的可能性。

第二，宪法的国际性与国家性之间的冲突。这主要是指宪法尤其是人权法案通常具有强烈的国际性特征，但每个国家面对的宪法问题以及现实发生的个案通常是本国的和具体的，这使得司法审查如何在具体案件中平衡国际标准和本国标准以及个案标准成为难题。特别是当现代宪法司法化主要表现为人权宪法司法化之后，人权标准的国际化使得一国政治社会发展进程往往掌握在法院手中，但这本应是由议会推进的议程。法院可能成为社会进步的推动力量，但法院毕竟不是专业的政策制定者，这就很容易造成一国政治社会发展的困境。这在美国也有体现，比如沃伦法院在人权保障的问题上贯彻司法能动主义，助力社会进步运动，却让20世纪50—60年代的美国社会陷入极大的焦虑和分裂状态。(22)参见前引，考克斯书，第183-189页。美国之外的一些转型国家和地区，如果不加辨析地效法美国，通过法院引入高标准的或者不严谨的、不适合本国国情的人权标准，就更加容易引发社会动荡和分裂。(23)参见Ran Hirschl. “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review 75, No.2(2006).

第三，宪法的道德性与实证性之间的冲突。这主要指宪法尽管是实证的，但融入了大量的道德标准和价值元素，表现在宪法精神、原则以及诸多条款之中，这就使得法官常常诉诸道德标准而非诉诸议会的实证法。究竟是道德更重要，还是实证法更科学？这种争议使得宪法常常陷入矛盾，而且宪法原则的适用也变得无限扩大。一部宪法终究是历史性的、实证性的，是当时人们的凝固意志之选择。如果道德论证是有效的，那就不需要宪法了，法官可以直接引用道德原则进行判决；
如果道德论证是无效的，那宪法的正当性也会遭遇责难。这正是一些欧洲国家在建立宪法法院制度时面对的两难问题。(24)参见季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，载季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2006年版，第140页。

第四，立法的民主性与法官的非民主性之间的冲突。这也是最广为人知的司法审查难题，即反多数主义难题。强烈的质疑来自民主原则——为何非民选的法官可以宣布经过民主过程的立法无效？这是不是意味着法官治国？这并非无稽之谈，而是反映了美国政治的一些深层次现象。前面讲到的几个冲突，其实也涉及这一问题。20世纪罗斯福新政之前和初期的司法保守主义，就是典型例证。法官在“洛克纳诉纽约州案”中确立的自由放任经济思想，成为抗拒国会和总统推动新政立法的障碍，从而影响了美国的发展进程。(25)参见前引，考克斯书，第140-142页。这个问题到了沃伦法院时期更为突出，法官成为确认一系列激进权利的主导者，让处在同一时期的美国宪法学者伊利感到担忧，认为必须强调法官自我限制的解释主义立场。(26)参见前引⑥，伊利书，第115-118页。

正是因为司法审查面临诸多理论和实践难题，所以历史上也出现了多次反对宪法司法化的实践。它们大体上都是美国模式的改进版，从整体上呈现出司法性弱化的趋势。世界上没有哪一个国家的宪法审查机构具有美国联邦最高法院那样的权威。这种弱化在实践中主要有两种进路。其一是接受宪法司法化的前提，但在此过程中弱化法院的作用，包括主张“法院之外的宪法”，如在美国兴起的民主宪法理论；
或者主张议会发挥更大的作用，如弱司法审查理论；
或是限制法院的作用范围及其审查权威等，如弱法院理论。其二是主张司法化之外的不同逻辑，但不排斥法院在其中发挥的作用。这就是芬兰宪法审查模式和法国早期宪法审查模式的特点。这里简要介绍美国模式向外扩散过程中面临的几次挑战。

第一次挑战是奥地利和德国的宪法法院。美国模式最早在奥地利遭遇抵抗。奥地利法学家凯尔森以“纯粹法学”的法律位阶理论重新为宪法审查制度奠定基础，他说：“现代国家法律制度中……对于法律的合宪性(以及法规的合法性)保障却很少，甚或没有相应的保障体系……也未认识到此种保障的可能性和必要性，尤其是源于立宪君主制的现代欧洲议会制民主国家。”(27)Kelsen. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in VVDStRL 5 (1929), S.33.转引自王银宏：《通过宪法法院的宪法审查：凯尔森的理论与实践》，载《政法论坛》2015年第4期。他也指出了美国式分散审查存在的缺陷和不足，特别是在法院体系内部可能存在争议和冲突。因此，凯尔森主张设立一个专门法院负责宪法审查，这就是宪法法院。然而，他认为，这个机构是不是一个法院并不重要，关键在于它的中立性和去政治性。(28)参见前引，王银宏文。之所以设计为法院，是因为它最具备这样的特点。在审查模式上，宪法法院不再局限于个案式的具体附带审查，从而呈现出更为明显的消极立法权特点。(29)参见[奥]凯尔森：《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，载《南京大学法律评论》2001年第1期。凯尔森的主张最早在奥地利得到实践，1921年奥地利建立了世界上第一个宪法法院。但奥地利方案并未取得最终胜利。魏玛德国时期关于宪法守护者的争论以及当时的德国公法学家卡尔·施密特的理论——他主张守护宪法的不应该是魏玛宪法规定的国事法院，而应该是拥有紧急命令权的总统，(30)参见[德]施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，第189页。同样产生了很大影响。直到“二战”结束，联邦德国基本法正式建立并完善了宪法法院，这一制度才开始在更大范围产生影响，逐渐形成与美国模式相媲美的德国模式。不过，德国联邦宪法法院对国内政治社会的影响远远弱于美国联邦最高法院。

第二次挑战是法国和芬兰的宪法委员会。法国没有接受美国式司法审查的逻辑，而是形成了“法兰西例外”，即由一个宪法委员会承担合宪性审查的职责。宪法委员会并不是法国的创造，但被法国发扬光大。这是与美国模式和德国模式几乎相反的思路。1946年法国第四共和宪法中就出现了宪法委员会制度，但尚未发挥实际作用。这部宪法后来被1958年法国第五共和宪法所替代，但宪法委员会制度却保留了下来。这个宪法委员会附属于法国议会，又相对独立，是“对准议会的一门大炮”。(31)朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》，载《比较法研究》1996年第2期。它避免了司法与议会之间的对抗，将对抗关系转移到议会之内。可以说，法国宪法委员会是一种议会的外挂式设计，通过针对法律草案的合宪性审查约束议会，主要借助议会政党机制实现内部制衡，从而确保立法的合宪性品格。不过，在经历多次宪法修改之后，法国模式发生了很大改变，突出表现为它纳入了两重逻辑，即既保留原来的法律草案合宪性审查功能，又增加了宪法法院的运作逻辑，通过合宪性先决机制接受事后审查。(32)参见林淡秋：《守护宪法的新模式：法国的合宪性先决机制》，载《华东政法大学学报》2018年第6期。与之近似的是早于法国但知名度较小的芬兰宪法委员会。不同于法国的外挂式设计，芬兰宪法委员会是内嵌于议会的下设委员会。它负责合宪性审查，包括事前的法律草案审查，也包括通过最高法院和最高行政法院提请的由先决程序推进的事后审查。不过，最高法院和最高行政法院在合宪性审查过程中发挥着很大的作用。在判断是否提请宪法委员会进行合宪性先决问题上，司法部常常扮演着消极角色，这就使得案件多停留在法院并得到解决。所以，芬兰模式也是一种多元式审查体制。(33)参见Juha Lavapuro， Tuomas Ojanen, Martin Scheinin. “Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, International Journal of Constitutional Law 9, No.2(2011).

第三次挑战是英联邦国家的弱司法审查模式。它结合英联邦国家特色，融入议会至上传统，(34)参见朱学磊：《议会主权体制下的司法审查权及其限度——以英联邦国家为分析对象》，载《比较法研究》2019年第5期。是对美国式司法审查的改进。这是一种允许法院通过司法审查积极保护人权，但同时尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式，主要特点是允许立法机关通过日常立法活动审查法院对宪法含义的具体化是否恰当。(35)参见Mark Tushnet. “The Relation Between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review”, German Law Journal 14(2013).换句话说，法院可以在一些案件，特别是基本权利案件中审查国会立法，但议会可以通过重新立法来推翻法院的判决。由此看来，“司法对于宪法的解释不具有最终权威性，而只是次终性”。(36)Michael J.Perry. “Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts?”, Wake Forest Law Riview 38, No.2(2003).弱司法审查只是加重了法院在权利保护方面的责任，但并不意味着法院拥有超越议会的地位和权力，(37)参见朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》，载《政治与法律》2019年第4期。所以在体系化的权利保护机制中，法院仍必须尊重议会立法、采取合宪性解释等。这一制度主要出现在英联邦国家，如加拿大、新西兰、澳大利亚，英国也有例证。(38)参见Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton: Princeton University Press, 2008, pp. 24-33.例如，加拿大1982年的《权利与自由宪章》规定了一个“但书条款”：“该法律或者法律中的条款虽然违反了宪章所保护权利或者自由，但依然具有效力。”当立法机关希望通过一项限制公民基本权利并可能触发违宪的法律，或者当最高法院认为某一项具体的立法违宪时，国会和省议会就可以动用这一“但书条款”。当然，这项权力的行使有事项和时间范围的限制。(39)有关介绍，参见程雪阳：《司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义》，载《甘肃行政学院学报》2011年第5期。在这种模式中，议会与法院就权利保障问题展开了对话，具有接下来将要讨论的审议民主的精神。

第四次挑战是转型国家采用的弱法院模式。它在当代比较宪法学和宪法工程学中是一个热门的话题。这也是应对美国模式之弊的一种改进方案，并且吸收了弱司法审查模式的一些经验。不同于英联邦国家回溯到议会至上的传统，转型国家选择弱法院模式的结果是弱化了司法权威，从而弱化了法院在推动宪法发展方面的角色。弱法院模式的主要特征是：法院权威较低，因而较少介入政治，司法审查的主要精力用于保护权利；
议会和政府需要积极回应权利保护问题；
宪法修改难度不高，并且较为频繁，司法审查与宪法修改可以共处；
弱法院构成了推进对话式(dialogical)民主和宪法秩序的重要动因，议会和政府同样是宪法秩序建设的重点。(40)参见Edsel Tupaz. “Deliberative Democracy and Weak Courts: Constitutional Design in Nascent Democracies”,Touro International Law Review 12, No.1(2009).这也是在新兴民主和转型国家推进审议民主的重要前提。弱法院模式典型的例证是一些亚洲国家。有学者专门分析过东亚一些国家和地区推行的弱法院模式，认为该模式为它们的民主转型和民主巩固奠定了基础。(41)参见Tom Ginsburg. “Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases”, National Taiwan University Law Reviewl 2, No.2(2008).

此外，美国本土也兴起了民主宪法(democratic constitution)理论，(42)参见Neal Devins， Louis Fisher. The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press, 2004, pp.17-18.还有人借用了描述英国的政治宪法(political constitution)理论，(43)参见Graham Gee, Grégoire C. N. Webber. “What Is a Political Constitution?, Oxford Journal of Legal Studies 30, No.2(2010).主要目的是论证司法审查之外的政治主体发展宪法的制度模式。这些理论总体上接受司法审查，但不认为宪法司法化是唯一路径，并且提出了新的发展宪法的方式，特别强调由选举出来的机构(如国会)或具有民意基础的机构(总统和政党)来承担相关的任务，关注“法院之外的宪法”(44)一个例证是“宪法建造”理论。参见Keith E. Whittington. Constitutional Construction：
Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp.1-19.以及宪法发展的条件。(45)相关例证是国内学者所熟悉的布鲁斯·阿克曼的理论。参见Bruce Ackerman. We the People, Vol.1: Foundations, Cambridge: Harvard University Press, 1991, pp.230-294.

弱化宪法审查司法性的各国实践，如前所述，可以从一个谱系上进行理解(中国实践将在下文论述)，如图1所示。

图1 弱化宪法审查司法性的各国实践谱系

虽然源自美国的宪法司法化是一种相对普遍的合宪性审查制度设计潮流，但它并不是唯一正确的选择，由其塑造的对抗式宪法秩序也未必适合所有国家和地区。无论是理论反思还是实践选择，前文所述皆表明了这一点。我国对于宪法司法化的认识和评价，建立在深入分析其理论张力和实践弊端的基础之上。诚如论者所指出的，“我国历来都不承认宪法司法化”。(46)沈春耀：《中国宪法制度的若干问题》，载“中国人大网”，最后访问日期：2019年7月26日。跳开司法权，回到立法权进行考虑，我们可以进一步发现审议民主与宪法之间的紧密联系。这也是当代政治和宪法理论发展的热点，相关论述汗牛充栋。(47)有关讨论在国内外都很多，国内学者较为熟悉的成果，参见前引⑦，哈贝马斯书；
[美]孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金朝武译，法律出版社2006年版；
[阿根廷]卡洛斯·桑迪亚戈·尼诺：《慎议民主的宪法》，赵雪纲译，法律出版社2009年版；
王旭：《宪法实施的商谈机制及其类型建构》，载《环球法律评论》2015年第6期；
戴激涛：《立宪政体中的协商民主：宪法商谈及其建制化》，载《法律科学》2016年第2期；
付婧：《从司法宪制主义到立法者的法理学——一个对传统宪法审查理论的反思》，载《政法论坛》2019年第4期。以审议民主为追求，在建设宪法秩序的过程中贯彻审议民主原理，(48)参见James S. Fishkin. “Deliberative Democracy and Constitutions”, Social Philosophy and Policy 28, No.1(2011).将形成宪法效力保障的民主化路径。由立法者推进的合宪性审查，既是审议民主的表现，也是捍卫审议民主的制度设计，最终将塑造程序中心主义的合作式宪法秩序。捍卫审议民主与塑造宪法秩序之间也是一个相互构成的过程。(49)参见Christopher F. Zurn. Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp.221-227.民主化是相对于司法化的一种表述，所欲说明的正是宪法实施的理论基础和延展方向。本文沿用国内学者采用的宪法实施概念，它是指宪法在政治社会中发挥效力的途径与方式，这是一个很典型的中国话语。(50)参见李少文：《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》，载《政法论坛》2017年第5期。通过宪法实施实现宪法效力，也包括保障宪法效力的内容。

(一) 以立法权为中心的宪法实施观

实现宪法效力，可以从法律自身入手，回归立法机关，也就是让代议制民主机制发挥积极作用，(51)参见翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。这就是本文所说的以立法权为中心的宪法实施观。确保在立法过程输入民主性和正当性，法律由此兼具道德性和规范性，成为宪法效力的直接表达，(52)这种理解也符合凯尔森纯粹法学的理论。他认为规范的功能就是构成解释框架：规范由另一法律行为创制，后者的意义又来自另一规范。所以，规范之间是成体系化的，行为事实的内容也符合现有规范，这就是规范作为解释框架的功能。这也是为什么凯尔森认为规范都是行为规范，即规范的意义在于约束行动者。参见[德]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2006年版，第40-42页。这也就是本文所说的宪法直接效力，在贯彻政治逻辑时同步实现法治目标。这是宪法秩序大厦的根基。为什么立法权可以成为实施宪法的中心？对此可有五个主要的论证理由。

第一，民主宪法的本质要求。现代宪法是民主的产物。启蒙运动中的思想家，如霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭，为建立现代宪法奠定了理论基础，其根本逻辑就是人人平等、社会契约、人民主权和民主的制度化。立法作为主权的直接表达，当然是最具有民主正当性的一种权力分支，洛克甚至将两者等同起来。(53)参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第83页。所以，立法权最能体现民主的要求，也应该是政治的中心。立法权能够最大限度地发现宪法的政治性以及体现宪法的直接效力。

第二，程序宪法的直接要求。无论如何理解宪法，不可忽视的一面在于宪法构成了政治活动参与者的行为程序，政治活动参与者与宪法之间具有互动性。这种程序宪法鼓励政治活动参与者的积极性和主动性。换句话说，宪法是“死”的，宪法规范的对象，即政治活动参与者则是“活”的。这些参与者受制于宪法，同时也反作用于宪法。对于政治来说，代议制民主机制通常是最主要的平台，所以立法权可以成为宪法效力表达的直接通道。

第三，实质宪法的隐含要求。宪法有程序的一面，当然还有实质的一面。按照社会契约逻辑建立的宪法输入了人民的根本意志，其中包括理性、经验和价值判断。实质宪法就是包含一系列政治意志和道德抉择的宪法，问题在于如何贯彻和落实。法官固然可以运用解释方法加以塑造，然而，最主要的方式或许仍在于立法者，通过审议或商谈方式在法律中输入政治内涵和道德元素。(54)参见前引， Zurn书，第106-107页。

第四，历史宪法的逻辑要求。所谓历史宪法，是指在历史上的某一时刻被制定的宪法，通常是具有凝固性的成文宪法，同时体现了宪法的代际性。(55)参见前引⑦，哈贝马斯书，第473页。作为根本法的宪法，以历史宪法的面貌约束当下的民主过程和统治者。换句话说，现时的政治要服从“过去的”宪法。那么，谁最适合对历史宪法作出阐释和发展？作为凝固的历史，只有通过民主程序，宪法才能得到最好的发展。这既突出了宪法的政治性，又限制了宪法的历史性。

第五，宪法谦抑性的间接要求。这也与宪法的历史性有一定关系。正是因为历史宪法具有凝固性、代际性的特征，一部“过去的”的宪法应当保留对现时政治的适度尊重，这就产生了宪法谦抑性的要求。谦抑的宪法可以容纳立法者的适度发展，这也是最符合谦抑性的宪法发展方式。相反，如果历史宪法经由没有民主基础的法官进行激进发展，就会造成众多理论难题，也可能引发现实争议，就如同美国沃伦法院时期的政治面貌。

以立法权为中心实施宪法，关键在于让所立之法符合宪法，既包括不违反宪法，也包括关注法律的民主正当性品质。这是重视立法过程和法律品质的主张，审议民主是它的理论基础和制度目标。基于追求审议民主的宪法秩序，以立法机关为中心，按照民主化方式实现宪法效力，会带来合宪性审查制度内容定位的新视角，具体包括内部审议和外部审议(补充审议)相互协作的两种不同方式，最终将会形成一种程序中心主义的宪法秩序。

(二) 以商谈为中心的立法内部审议

以立法权为中心的宪法实施，首先要推动以商谈为中心的立法过程中的内部审议。对此，哈贝马斯是最著名的倡导者。(56)关于立法过程的商谈问题的详尽论述，参见前引⑦，哈贝马斯书，第185-206页。需要指出的是，哈贝马斯的理论较为复杂，本文摘取其中的一些原理来说明主题，对哈贝马斯的介绍并不全面。他提出了法律商谈的理论，并将其与民主法治国的建构结合起来，以此化解现代国家的合法性危机。将这一理论运用于立法过程，需要重视以下三个方面的问题。

第一，对话性。哈贝马斯认为立法这种实现政治意志的建制化机制(正式制度机制)需要以交往权力的形式发生。(57)参见前引⑦，哈贝马斯书，第185页。对话(discourse)和交往(communication)是哈贝马斯理论体系中的关键概念。哈贝马斯意在说明人与人达成共识不仅需要关注事实，还需要关注“可能性条件”和“语境”，并通过语言行为的对话和交往展开，而其前提在于行为者之间经验性生活世界的理解与融合。哈贝马斯主张人们应具备交往理性，形成有效性对话。交往是“至少两个以上具有言语和行动能力的主体之间的互动”，“行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来”。(58)[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行动理论》(第一卷)，曹卫东译，上海人民出版社2018年版，第115页。简言之，人与人之间的一致政治行动需要通过有效对话达成共识，这是立法的基础。然而，“语言沟通只是协调行为的机制”，(59)前引，哈贝马斯书，第127页。一个人要说服他人，关键在于这种说服是否有正当性、真实性以及真诚性，这是对话前提有效性的标准三项。(60)参见前引，哈贝马斯书，第131页。只有在这种情境之下，没有强制服从，也没有权威，人与人之间的自由平等商谈才能够取得理想效果。值得注意的是，商谈本身并不产生权力(支配关系)，但它产生了正当性，这也是哈贝马斯超越韦伯之处。当然，这是一个理想的商谈状态，现实世界中的支配关系无处不在，自然也体现在立法过程之中。纯粹的商谈落实到政治进程之中，通常会失真。然而，这并不意味着对话就无足轻重。相反，建立对话机制是确保正当性的重要条件。换言之，在立法中推进商谈是赋予民主过程正当性也是法律正当性的重要方式。这就是在政治世界发展审议民主的意义所在。

第二，参与性。推进立法商谈是前提，但问题在于谁能参与商谈？除了立法者——包括法案的发起者、提议者、起草者以及审议者这些立法过程参与人之外，利益相关人也应该纳入其中。这就是公众参与的问题。一个好的民主机制并非从头到尾都是组织化的，而是要随时随地关心公民的利益和诉求，特别是要给社会争论提供一定的商谈空间。这就是公共领域的功能问题。(61)参见前引⑦，哈贝马斯书，第444页。“在一个精力充沛的法律公共领域——已经成长为宪法诠释者共同体——的批判性审视眼光面前，宪法法院充其量能够充当导师的角色。”(62)前引⑦，哈贝马斯书，第344页。所以，公共领域的存在可以约束法院，扩大公共领域的作用对于改造后的合宪性审查来说意义更为突出。

第三，反思性。需要指出的是，哈贝马斯并不反对司法审查，而是赞同并重视宪法法院的制度设计。(63)参见前引⑦，哈贝马斯书，第205-206页。不过，他从司法审查作为商谈机制和确保审议性的角度展开，强调司法审查的反思性功能。而且，他并不反对其他的反思性审议方式。他甚至认为，立法机关在其内部也可以进行司法审查式的自我反思，将司法审查的一些反思性自我审核职能转移到立法机关内部展开。(64)参见前引⑦，哈贝马斯书，第300-301页。所以，嵌入立法权的合宪性审查在立法商谈过程中就能发挥作用，这也被讨论审议民主的学者接受，他们主张立法者可以发挥更大的作用。(65)参见前引， Zurn书，第301-302页。维护商谈也就成为合宪性审查的功能目标，由此我们也就发现了它的审议民主基础。

概言之，按照哈贝马斯的理论，经过商谈的立法过程，能够形成具有正当性的表达政治意志的法律。在这个过程模型中，人的交往理性与交往行为成为正当性的来源。它从实用问题出发，经历实用商谈，经过妥协和伦理—政治商谈，最终抵达道德商谈。(66)参见前引⑦，哈贝马斯书，第205页。由此，立法融入了理性、意志与道德。宪法在这个过程中的作用就是塑造审议民主。正是这种立法过程和法律品质，最终实现了宪法的民主化。从政治的角度来看，立法过程中的内部审议发挥了制度性预防措施的作用，合宪性审查成为巩固立法权威的重要环节。从法治的角度来看，立法过程中的内部审议确保立法(代议)的过程和结果符合宪法并成为宪法直接效力的表达。

(三) 以提请审查为中心的外部审议

仅仅通过立法过程中的内部审议确保立法过程和法律品质是不够的，还要推动以提请审查机制为中心的立法者补充审议，这也叫外部审议。这或许可以被认为是对哈贝马斯理论的一种“创新”。(67)哈贝马斯主张的或许是一次体系化的完整的商谈过程，所以他将司法审查也纳入商谈过程模型之中。本文在这里所说的并不是一种内部反思性的设计，而是在完整的内部审议之外，由外部提请者发起的一次新的补充性商谈，所以称之为“创新”。当然，这需要更多的论证。以立法权为中心的宪法实施观必须认识到，生效立法存在违宪的可能性，所以校正违宪的法律同样重要。既然要以立法权为中心，那么，这种事后校正式审议也可以被纳入立法权之中。不过，从性质上来看，它不再是立法过程中的内部审议，而是一种由外部提请者参与的质疑性审议。所谓外部审议，相较于内部审议而言，主要是秉承“谁立法、谁负责”的原则，将法律经由外部提请机制回溯到立法机关，由其按照新标准作出判断。以提请审查为中心的立法者补充审议有四个主要特点。

第一，避免遗漏立法者的疏忽。我们必须看到且承认内部审议或立法商谈的缺陷。正是因为内部审议存在疏忽的可能性，生效的立法也有违宪的可能。尽管商谈是有助于避免违宪的程序，但并没有绝对完美的民主过程。所以，设计一个补充渠道至关重要，这就是立法者的外部审议。

第二，为审查提供新的有效动力。以提请审查为中心的外部审议往往由利害相关人启动。他们可能是没有机会参与立法过程中的内部审议的群体，所以外部审议提供了重要的补充审议机制。而且，这种方式通常最具有动力，因为这些利害相关人需要借此实现其政治意志乃至现实利益。

第三，形成复合性的审议标准。内部审议的商谈群体有限，或者商谈方式受限，可能会导致立法出现违宪问题。外部审议则引入了新标准，这意味着引进了新的补充性的行动者及其话语和行动，从而有助于重新检验法律。

第四，避免法官主导审议程序。以提请审查为中心的外部审议，在程序上仍由立法者主导，这确保了外部审议并不超越内部审议，而只是内部审议的补充性设计。此外，由于外部提请主要来自法院，所以法院可以参与其中。然而，法院并不是决定的作出者，这样也就避免了法官主导的问题。

(四) 程序主义宪法秩序观之提倡

如果经由立法者就能实现宪法秩序的目标——立法过程的民主性和法律品质的正当性，那么宪法效力就可以转换为一种程序表达。(68)参见前引， Zurn书，第227页。这就是本文提倡的程序主义宪法秩序观。当宪法实现了民主化的目标，司法化也就不再绝对必要。

程序是理解宪法作用于现实政治过程的重要角度。当代政治学家萨托利和宪法学家桑斯坦从不同角度对此做过论述，前者主张宪法是确保权力行使的程序机制，认为政治的内容应当交由国会和政府；
(69)参见前引⑨， Satoria书，第197-201页。后者则主张宪法的中心任务在于确保审议民主的趋势。(70)参见前引，孙斯坦书，第5页。宪法并不取消政治，而是为政治主体提供必要的程序，这就是凯尔森所说的框架秩序原理。(71)参见前引，凯尔森书，第99页。如果按照审议民主的方式对他们所说的政治加以建构，宪法秩序就能够被塑造起来。

当然，程序主义宪法秩序观最主要的理论来源仍然是哈贝马斯，这不是本文的论证主题，而只是论证终点。在哈贝马斯看来，“要恰当地描绘一种立宪的政治体系……如果不把法的有效性向度和法律的民主产生过程的合法化力量作为参照，也是不可能的”。(72)前引⑦，哈贝马斯书，第358页。商谈政治是民主过程的核心，(73)参见前引⑦，哈贝马斯书，第367页。经过立法商谈，法律取得了正当性。人与人之间的商谈与人们的自我立法同步展开，由此实现了真正的民主。在此基础上，哈贝马斯界定了程序主义民主观：“民主程序通过运用各种交往形式而在商谈和谈判过程中被建制化，而那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的。”(74)前引⑦，哈贝马斯书，第376页。这种宪法运作的程序主义主张影响巨大，被广泛用于化解晚近资本主义国家宪法结构模式的内在张力，(75)参见王金来：《论程序主义宪政模式的构成要素及其理论优势》，载《金陵法律评论》2009年第2期。同时解决合法性危机，堪称20世纪最重要的也是影响最广泛的政治哲学和宪法哲学理论。

这种程序主义宪法秩序观念也可以给中国方案带来启发。在宪法司法化和宪法民主化两种模式选择之中，宪法效力的实现方式都是明确的。其中，宪法民主化模式提供了全新的可以适用于当代世界的制度出路。早有学者注意到，审议民主能够运用于我国的制度设计。(76)参见戴激涛：《作为民主新范式的协商民主：对人民代表大会制度建设的理论贡献》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第11期。本文接下来就以宪法民主化作为理论资源，分析合宪性审查中国方案的逻辑及其制度优势。

作为中国特色社会主义法治体系组成部分的合宪性审查工作，为贯彻人民民主原则，要在人民代表大会制度内部展开。(77)参见冯玉军：《论中国特色社会主义法治道路的内涵、特征、优势》，载《河北法学》2021年第2期。这就体现了前文分析的宪法民主化的理论优势。实际上，我国探索合宪性审查制度方案一直都在这个框架之内进行，并且经历了较长的实践历程。(78)参见韩向臣、李龙：《合宪性审查的权力逻辑与中国路径——从中国近现代宪法的发展展开》，载《河北法学》2020年第11期。在制定“八二宪法”时，就有人提出是否建立一个专司宪法监督的专门机构——宪法委员会。然而，这一设想并未得到落实。“八二宪法”规定了宪法监督的法定职责属于全国人大常委会，这也决定了我国以立法权为基础的合宪性审查体制。2018年，现行宪法第五次修改，决定在全国人大内增设宪法和法律委员会，并以之作为承担合宪性审查职责的工作机关，从而开启了合宪性审查制度建设中国方案的新阶段。这一方案的核心内容就是建立集中、统一、权威、专业、高效的工作型合宪性审查制度。

(一) 宪法司法化模式在中国的尝试及其失败

自美国建立司法审查制度以来，宪法司法化就开始向外扩张，随着第三波民主化浪潮扩散至世界范围，成为宪法全球化的主要表现形式。这种宪法司法化潮流也曾蔓延到我国，当然这是作为后发的法律移植国家容易出现的现象。宪法司法化一度成为中国宪法学界最具影响力的理论之一，较早的论述者王磊教授即认为：“司法审查制度是宪法司法化的具体体现，宪法司法化是各国司法审查制度的共同点的提炼。”(79)王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。然而，宪法司法化模式在中国的失败并不是偶然的。

首先，司法化的前提在于“宪法是法律”，(80)前引，王磊书，第6页。但我国宪法的特殊之处在于其政治性极为突出，这使得它在具体个案中不能被视为一般法律。但有一段时期，我国实务界乃至理论界并没有认真考虑这个问题。2001年发生的“齐玉苓案”贸然推动宪法司法化，引发了系列争议。实际上“齐玉苓案”并不复杂，并不需要引入宪法。最高人民法院在关于此案的“批复”中说：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”(81)2001年8月，在“齐玉苓案”二审期间，最高人民法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)。这里存在逻辑矛盾——侵犯宪法规定的公民基本权利，为何需要承担“相应的民事责任”？不过，最高人民法院还是通过这一具有拘束力的准司法解释表示，宪法规定的公民基本权利可以作为裁判依据。“齐玉苓案”曾被视为我国“宪法司法化第一案”。(82)《宪法不再休眠 国内宪法司法化第一案审结》，载《人大研究》2001年第11期。但问题在于，法院能不能适用宪法作为裁判？在“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官说这是不证自明的问题。到了中国，答案并非如此。“齐玉苓案”失败的首要原因就在于，宪法在此案中是没有介入空间的。换句话说，在个案中引入宪法需要一定的条件。有学者统计了国内法院援引宪法的例证，其中直接用作判决依据的例证并不多且意义有限。(83)参见邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，载《中国法律评论》2015年第1期。我国宪法当然也是法律，只不过它不能作为法院在具体个案中的裁判依据，所以它不同于一般法律。(84)相关研究，参见陈端洪：《宪法的法律性阐释及证立》，载《清华法学》2016年第3期。2007年最高人民法院废止相关司法解释，意味着宪法司法化模式在中国的尝试宣告失败。

其次，司法化的基础在于对抗式的分权体系，这与我国的人民代表大会制度和民主集中制难以协调。前面指出了美国宪法司法化模式与对抗式制度结构的相互构成性关系。我国并没有这种制度结构，而是强调民主集中制。在这种环境下，法院不可能承担合宪性审查的制度功能，发挥对抗性作用。同样以“齐玉苓案”为例，该案中的尝试失败的第二个原因在于，虽然法院引入宪法或许是试图弥补民法和教育法等不足，没有直接对抗立法权的意图，但这种做法依然是不能被接受的。法院完全可以通过解释民事法律和教育法律实现这个目标，引入宪法反倒破坏了我国的国家权力结构关系。从根本上来讲，法院一旦掌握了合宪性审查的权力，就与我国的根本政治制度发生冲突——后者的基本内容是人民代表大会产生“一府一委两院”，这些国家机构对同级人民代表大会负责，受其监督。法院并没有反向制约的功能，这是民主集中制的基本内涵。

第三，美国宪法司法化模式的运行，在很大程度上依赖于法治传统以及由此形成的全社会对法官的高度信任。在此情况下，法官解释宪法也就容易被接受。然而，这个逻辑在中国语境下无法成立，对此毋庸赘言。

(二) 以宪法和法律委员会为中心的制度设计

我国宪法选择将合宪性审查的权力交给全国人大及其常委会，并在现行宪法第五次修改时增加了专门委员会——宪法和法律委员会，由其承担合宪性审查的具体职责。这种将合宪性审查嵌入立法权的做法，表明我们采取了一种不同于西方合宪性审查的制度建设模式，笔者称之为工作型合宪性审查制度。(85)这一概念的提出，参见李少文：《合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径》，载《比较法研究》2018年第2期。

宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，还承担“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督”四项新职责。(86)参见《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第4期。严格来说，这四项职责各不相同，同时提出这四项职责并相互并列，也就限缩了合宪性审查的宽泛意义。这意味着，合宪性审查与宪法实施、宪法解释、宪法监督是并列的概念，有其独特的范畴领域。因此，宪法和法律委员会在操作中需要压缩合宪性审查的政治意义，主要进行笔者所称的“工作型”审查。(87)参见前引，李少文文。

这种工作型合宪性审查制度具有审议民主的内涵和意义。显而易见，我国选择以立法权来推动宪法效力的实现和保障。在这一模式之下，合宪性审查主要表现为一种程序性工作机制，而非政治制衡性设计。然而，这不代表它是“弱化的”甚至是“阉割的”宪法机制。相反，如果能够在审查程序和审查标准上加以建构完善，那么它将成为一种具有独特优势的(审议)民主体制，塑造出程序中心主义的合作式宪法秩序，这就是以宪法民主化为基础的制度设计方案。

这种制度设计方案有着深厚的国情根基，它很好地解决了合宪性审查的政治性困境以及在国家权力体系中的地位难题，适应了新时代中国特色社会主义民主政治发展的新要求，能够充分发挥人民代表大会的制度优势。一方面，以全国人大专门委员会为中心推进合宪性审查工作，体现了在人民代表大会制度之下加强人民民主的战略意图，突出了人大权威，在制度选择上并不是促进简单的选举民主和多数民主，而是力图达成包括审议民主在内的社会主义民主复合内涵；
另一方面，以审议民主为原则构建完善的合宪性审查程序和标准，形成建制化的审议平台，主要内容就是合宪性审查的工作程序化，它具备较好的操作性。

(三) 工作型合宪性审查的建制化审议方案

首先，不同于西方以违宪校正为主要内容的宪法司法化模式，全国人大宪法和法律委员会推进的是以合宪审议为主要内容的宪法民主化工作。合宪审议将塑造立法过程和法律自身的合宪性与审议性品格。从宪法的角度来说，它以宪法的(审议)民主化为主要追求，以宪法捍卫审议民主，以审议民主实现宪法效力。(88)参见前引，Fishkin书，第242-260页。据此，全国人大及其常委会在立法过程中形成了包容性、对话性、反思性的审议民主特点，成为宪法发挥效力的主要场域。这就是以立法权为中心的宪法实施观。也正是因此，它为我国推进审议民主的提供了制度空间。

其次，工作型合宪性审查以审议中的审查和审查中的“慎议”为主要特点。前者是指在立法审议中进行合宪性审查，后者是指在审查过程中体现审议民主的“慎议”特点。这意味着它将合宪性审查与立法过程重叠在一起，通过控制立法过程来控制法律的合宪性品质，实现捍卫民主正当性的宪法效力。(89)参见前引，Zurn书，第227页。为此，一方面，从程序设定上看，需要适当改造宪法和法律委员会的构成以及工作机制，使之成为审议民主的公共平台，(90)有关权力作为审议平台的讨论，参见Nicole Curato etc. Power in Deliberative Democracy : Norms, Forums, Systems, Springer International Publishing, 2019, pp.61-93.以实现立法过程的充分审议和有效商谈。另一方面，从标准适用上看，涉及宪法和公民基本权利的立法草案有必要经过更为严格的程序，包括引入听证程序。这里的审议民主机制设计十分关键。从场景上看，全国人大宪法和法律委员会已经明确设定了，意味着这是一个相对微型的审议场景，关键在于参与群体的广泛代表性和深思熟虑性等。经过筛选的法案进入其中，需要历经哈贝马斯所说的多重商谈，包括实用商谈、伦理—政治商谈和道德商谈等。当然，更好的审议方式还包括引入外部论证资源，例如“审议民意测验”(Deliberative Polling)结果(91)参见James Fishkin， Robert Luskin. “Experimenting with a Democratic Ideal: Deliberative Polling and Public Opinion”, Acta Politica 40, No.3(2005).以及公民陪审团(Citizens’ Juries)等。(92)参见Graham Smith， Corinne Wales. “ Citizens’ Juries and Deliberative Democracy”, Political Studies 44, No.3(2000).

第三，保留事后审查的通道。这就需要设计一些合宪性先决的提请程序机制，让生效法律可以进入立法机关接受补充性审议。可能存在两类先决程序：其一是备案审查中的先决性问题，即全国人大法工委和省一级人大常委会作为提请者，解决备案审查过程中发现的规范性文件及其所依据的法律的合宪性问题；
其二是司法过程中的先决性问题，即最高人民法院和最高人民检察院作为提请者，解决行政诉讼过程中规范性文件所依据的法律的合宪性问题。

第四，合宪性审查配合其他政治制度发挥作用，共同塑造合作式宪法秩序。一方面，嵌入立法权之后，合宪性审查成为一种审议性工作机制，它的结构性权力色彩逐渐淡化，主要意义在于补全立法过程和补强立法质量，从而避免可能存在的对抗功能。另一方面，在我国，承担政治制约、问责与监督功能的制度设计较为充分，包括党内监督、人大监督、国家监察以及民主协商、公众参与等。尽管有些制度还不够完善，但仍然是我国权力体系的组成部分。特别是我国的监察委员会行使国家监察权，从外部对所有行使公权力的公职人员进行有效监督，也包括对立法以及执法情况进行有效监督。可见，我国现有的权力监督体系可以发挥西方合宪性审查作为结构性权力制度的一些功能。在这种背景下，工作型合宪性审查将主要发挥审议民主的功能，并与其他机关配合，共同维护审议过程。

第五，充分发挥中国共产党在合宪性审查工作中的领导作用。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，这是社会主义民主政治发展的基本规律。这就要求合宪性审查工作必须坚持人民代表大会制度和党对人民代表大会的领导。在人民代表大会制度之内，合宪性审查已经工作化，宪法秩序建设也已经程序化，党对宪法实施和宪法监督工作的领导更为直接有效，推进全面依法治国的效果也更加突出。在此基础上，深化全面依法治国实践，将党的领导贯彻落实到全面依法治国全过程和各方面，推进合宪性审查工作，既有利于坚持和完善党的领导，又能够体现人民代表大会制度的优越性，充分实现人民当家作主。

本文从保障宪法效力的司法化和民主化两种不同路径入手，深入分析合宪性审查制度的理论逻辑及其中国方案，得出五个具体结论。第一，西方的宪法司法化模式(司法审查)并不是唯一的选项。这一制度在西方的成熟发展有着独特的历史背景和制度基础，特别是宪法司法化与西方多数式民主、对抗式结构、制衡式政治、法官型国家相互构成，形成了对抗式宪法秩序。第二，从比较宪法学的角度来看，尽管司法审查制度体现为一种世界性潮流，但对宪法司法化的检讨和反思从未停止，宪法法院、宪法委员会、弱司法审查以及弱法院等改进方案不断出现。第三，作为当今世界方兴未艾的理论，审议民主立基于对多数主义民主和对抗式宪法秩序的反思，提供了思考宪法效力和宪法秩序的新路径。这种结合可以从哈贝马斯的法律商谈理论等学说中获得证立。第四，以宪法的审议民主化为追求，形成以立法权为中心的宪法实施观，重视立法过程和立法品质，将合宪性审查嵌入立法权之中，发挥内部审议和补充性审议的作用，将会塑造一种程序中心主义的合作式宪法秩序。第五，在经历尝试司法化模式的挫败之后，我国选择在全国人大设立宪法和法律委员会并承担有关职责，这符合宪法民主化的理论逻辑。按照审议民主原则进行建构，这种工作型合宪性审查制度模式将有利于发挥中国特色社会主义制度的优势和推进国家治理现代化。