商事外观主义在股权代持中的研究

杨志华

摘 要：商事外观主义也称外观主义，随着中国经济的高速发展，逐渐衍生出“商事外观主义”。如果商事活动没有效率，是难以带动经济繁荣的，所以为了更好地鼓励商业活动的开展，“商事外观主义”这一理论制度随着社会的发展而产生。股权代持是一种非常具有隐蔽性的投资方式，但是对隐名股东的保护实质上还是存在着很多的障碍，所以对如何规范股权代持相关的问题，还是需要条条框框的制度来进行规范。法律制定其实也是利益双方博弈取舍的过程，本文希望尽快可以出台相关代持的制度法规，以期对隐名股东权益合法化困局的打破。

关键词：商事外观主义;股权代持;隐名股东;显名股东

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.15.065

1 商事外观主义概述

商事外观主义又称外观主义、外观法理，最早由德国的私法学者莫瑞茨在他的《民法外部要件事实的信赖》一文中提出，是一种使用商主体的行为外观来进行商事活动从而认定其效果的立法学说。

就现代商事交易来说，效率是尤其重要的。对于商事活动的研究大体，可以从两个方面出发，一是商事组织法，即解决商事主体问题;二则是商事行为法，限定具体的商业活动。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式颁布并实施，其中融入了现代商事规则，并以立法的模式明确“民商合一”的原则。但商事交易和普通民事活动又是不同的，它讲究效率，如果商事活动没有效率，是难以带动经济繁荣的，所以为了更好地鼓励商业活动的开展，“商事外观主义”这一理论制度随着社会的不断发展而衍生出来。所以对于商事活动来说，商事外观主义这个规则至关重要。

2 商事外观主义的构成要件

商事外观主义的构成要件有以下四点：

其一，需要有外观事实的存在。何为外观事实？即莫瑞茨在其书中阐述的“法律上视为重要要素之外部要件事实”，即体现表意人是真正的权利人的权利外观和表意人向相对人做出的意思表示合法的意思外观。

其二，存在着外观事实与真实事实相区别的状态。商事外观主义是以外观事实而非真实的事实来确定当事人之间的意思表示和法律关系，所以当它们二者处于平衡且一致的状态时时，就不再存在关联着外观主义的一系列问题，直接依据事实情况来认定双方的法律关系。

其三，本人与因。对于真实的事实与外观事实不一致产生的相对人的信赖利益本人具有可归责性，本人需对外观事实负责。此点体现了法律在保护第三人和本人利益之间寻求平衡的原则，以确保法律相对的正义。

其四，第三人的信赖，其中包含了确实信赖和信赖合理。确实信赖是指交易相对人内心相信并基于此做出一定行为判断，且因此遭受到了信赖损害，即积极的财产损失或者消极的财产损失。信赖合理是指一般的理性人在交易相对人的立场上对表意人合理的信赖，是从社会一般人对待的正常认知来判断，与确实信赖构成了完整意义的信赖。

3 外观主义在商事法中普遍适用

外观主义在商法中贯穿始终，一般被认为是一项基本的原则，其广泛使用，也使商事隐名交易也更为便捷完善。最常规的就是股东名册的设立使用，其对股东及其状况的记载，是对善意取得标准的判断，除此以外商法中的登记、商号、账簿等也体现着外观主义的适用。

商事登记是国家用公权力来干预私权利的一种重要举措，所以其在商法中的作用不容小觑，商主体的资格需要通过登记来得到法律上的认可。对于商主体来说，商号是至关重要的，它标志着商号所有人的专有权，因为不用的主体不能共用一个商号，所以这是一种独立与其他主体的标志。而制作的精细的商业账簿不仅是企业内部管理的要求，还是一种让交易相对人快速了解其他企业的生产运营状态，以便做出恰当的交易决策的重要依据。

因此，该理论在商事活动中有颇多的体现，大多数的规范都无不一一体现其适用，除上述所说的商号、登记、账簿等，还有股权代持制度、商事表见制度、票据的独立性等都是外观主义存在及普遍适用原则的深深印刻。

4 股权代持下的外观主义运用

股权代持是现阶段市场经济发展的产物，随着社会的发展，尽管近两年受到新冠肺炎疫情的影响，有關股权代持及隐名股东的案件呈现快速增长的趋势。而股权代持是非常隐蔽的一种投资方式，它存在的风险比一般股权投资大得多，但隐名股东依旧冒着高额风险趋之若鹜，说明了股权代持在资本经济发展中的特殊性。隐名投资与社会经济发展也是呈现了正相关的趋势，但现存股权代持和隐名股东相关的制度还不健全，所以对隐名股东权益的保护是现实的紧迫需要。公司法解释出台的对股权代持的条文，从宏观上为股权归属提供了法律指引，但是过于笼统，而实际情况往往更为复杂各有不同，所以在实际中存在着很大的争议，对隐名股东的保护也有限，这也是商事外观主义在此种情况下的弊端所在。所以要充分保障隐名股东的权益，来增强其投资信心，使得投资市场得以发展繁荣，并更快实现经济发展的目标。

对于股东资格证明力的排序一般是：公司章程优先于股东名册、优先于工商登记、优先于出资证明书、优先于股权转让协议等。作为显名股东其实质是对公司股权的占有，无需满足实质的出资及相关的表象特征，只需要显名的形式要件即可。

目前，国内对隐名股东股权代持的定性并无统一的认定，即可能是信托，也可能是代理，取决于双方在签订股权代持协议时的真实意思表示。选择隐名的原因是各不相同的，所以其中也包括了想要规避法律者，所以对于股权代持协议效力的问题，不能“一刀切”，简单地运用商事外观主义是不利于社会司法稳定的。保护隐名股东的前提是能确认其股东身份，但在司法实践中对其资格的确认一直存在争议，在名义股东擅自处分股权下，隐名股东和不知情的善意第三人之间就存在着股权归属的利益冲突，而其冲突的协调问题值得我们去深究。

5 外观主义下实际出资人在股权纠纷中主张执行异议

如前所述，股权代持在外观主义原则下其实是存在着诸多的法律风险的。在司法实践中名义股东的债权人向法院对显名股东的股权申请强制执行时向，往往会影响到显名股东的利益，而隐名股东以其为实际出资人主张排除强制执行的，往往会出现不同的裁判结果，而此问题在理论界也存在着不同的观点和争议。

根据商事外观主义的原则，隐名股东是不能对抗债权人的执行请求的，对于股权的所有权仅仅根据外观主义来界定。就如葛伟军教授所认为的，隐名股东在股权代持协议签署的时候就应该遇见到其中的风险，所以为了债权人信赖利益的保护，应当采取外观主义。而赵忠奎教授则认为应当从主体的利益和衡量社会利益的平衡出发，反对单纯以外观主义定夺，应当遵行“可归责原则”来保护第三人。对于隐名股东是否可以排除执行上，学术界更倾向于否定。一般认为“股权代持协议”是一种仅有内部的效力的协议书，相对的只有股权登记才对外部第三人具有公信力，因为隐名股东对外不具有相同的法律地位，因此以存在内部的代持协议来对抗外部的债权人行使权利是不正当且不合理的。笔者个人其实也赞同这种观点，在执行时运用商事外观主义原理，更有利于维护商事交易的稳定性，对于债权人来说也更为公平，不应用股权代持来对抗经过了合理审查的善意债权人，而真正的隐名股东可以通过向显名股东追偿来弥补自己的损失，毕竟在签署代持协议时，隐名股东就应当有相应风险的预期。

综上，股权代持是一种非常具有隐蔽性的投资方式，但是对隐名股东的保护实质上还是存在着很多的障碍，所以对如何规范股权代持相关的问题，还是需要条条框框的制度来进行规范，不光是对债权人的保护，更是对名义股东和隐名股东的保护。

6 结语

商事外观主义是商法上重要的一项原则，对于维护商事交易安全起着重要的作用，但在股权代持的背景下是否应当直接适用商事外观主义还需要具体分析。现阶段对隐名股东的保护还存在着非常大的困境，而司法实践常常出现立法未能涉及的方方面面的现实问题。

我国当前在交易相对人对商事外观已经产生了合理的信赖，并因此交易的情况下，虽然真正的法律关系和实际所确认的法律关系不同，但是根据此原则，依旧应当保护善意相对人的合法利益。所以在司法实践中，多是对商事外观的机械适用，导致逐渐产生绝对化的倾向，商事外观主义的滥用，不但是无法维护合法权利人的利益，更容易造成诉累，最高人民法院对于商事外观主义在司法判案实践中的适用，其实也是相互矛盾的。

法律制定其实也是利益双方博弈取舍的过程，维护了一方的利益后势必会对另一方产生威胁，股权代持纠纷的类型在现实情况下其实是复杂繁多的，不能仅凭外观主義来简单的定夺，笔者希望尽快可以出台相关代持的制度法规，以期对隐名股东权益合法化困局的打破。

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