以案说法建设施工合同纠纷

　以案说法

　建设施工合同纠纷案

　案情概要

　1999年8月13日，曲阜市某宾馆（以下简称为宾馆）与山东省某装饰装璜有限公司（以下简称装饰公司）签订了宾馆装修改造协议书一份，约定由装饰公司为宾馆客房装饰装修，采取施工前预算，完工后决算的取费标准，宾馆保证在竣工验收合格后2000年12月31日前付清所有工程款，曲阜市某管理委员会为担保方。同年8月23日，装饰公司与周某签订工程合作协议，约定周某使用装饰公司的名称及资质等一切手续，代表装饰公司为宾馆的工程装饰设计施工，并且周某为装饰公司的驻工地代表，工程相关费用全部由周某垫资。最后由装饰公司收取结算款，装饰公司收取结算款8%的管理费，其他使用权均在周某。后双方又于2004年7月29日签订工程合作的补充协议。

　2000年11月10日，装饰公司的法定代表人与周某共同出具了建筑工程结算书一份，结算金额为1953526.71元。但当时该工程款宾馆并未实际支付，后来通过强制执行，装饰公司收到的实际工程款为1988117.14元，其中应支付周某的工程款等合计金额为1829067.77元，应交管理费159049.37元。由于工程的相关费用全是由周某垫资，期间周某因宾馆工程欠王某30万元、杨某97万元、欠付地毯款23万元，最后均由装饰公司偿还（其中王某30万元、杨某97万元两案件均经过法院多次反复审理，在发生法律效力后，因强制执行而履行完毕）。装饰公司另外，已支付周某人工劳务费3.2万元、报销费用12381.2元、工程款70.8万元（共计752381.2元），且双方对此均无异议。

　周光文周某在装饰公司对宾馆工程的对外所有欠款的债务都清偿完毕后，便向装饰公司要求支付未付工程款1076686.571253526.71元，装饰公司认为已经为周某在本项目宾馆工程超付工程款90多万元458683.4元，不予支付。周某就向本地各级信访部门上访无果，再在到北京上访，几经折腾后，装饰公司所在地的基层人民法院受理周某周某对装饰公司主张装饰支付工程款 元的诉讼的对装饰公司起诉主张装饰公司应支付 工程款；装饰公司提出反诉，要求周某返还超付工程款458683.40元。本案在审理中，争议的焦点问题主要是：1、装饰公司已通过法院强制执行履行支付的王某案30万元款项应否由周某承担；2、装饰公司已通过法院强制执行履行支付的杨某案97万元款项应否由周某承担；3、装饰公司已支付的涉案工程地毯款23万元应否由周某承担；4、装饰公司为向建设方索要工程款在诉讼中所支付的律师代理费1万元应否由周某承担。

　本项目自签订合同至本案终结共历时16年之久，其中所涉诉讼的时间长达13年14年之久：自（具体时间）建设单位宾馆破产案开始自2001年4月26日开始，中间还经还有债权人王某案（该案经历了4次审理）、杨某案；而本案也经过5次审理及抗诉，长达5年之久：自基层法院一审，中级法院二审，后发回重审，一审法院重新作出判决后双方均不服，再次上诉至中级法院，中级法院作出生效裁判文书后，周某不服又向山东省高级人民法院申请再审，经山东省高级人民法院提审作出判决，周某不服又向山东省级人民检察院申请抗诉。

　二、争议焦点

　<焦点问题一> 装饰公司已支付的王某案款项30万元应否由周某承担？

　1999年8月13日，装饰公司承接曲阜宾馆装修改造工程，公司委托周某负责整个工程施工，周某于当年8月18日至30日，共向王某借款50万元，后周某未偿还借款。王某向装饰公司所在地的基层法院起诉，经过一审、二审、发回重审、重二审4次审理后，中级法院于2005年9月30日作出生效判决，判决由周某偿还王某借款30万元以及利息，装饰公司对该款承担连带责任；在执行过程中周某未履行法定付款义务，执行法院强制执行装饰公司，在执行过程中王某同意装饰公司支付30万元案款，放弃其他权利，后装饰公司支付王某30万，装饰公司与王某之间再无其他纠纷。

　在本案一审、重审一审、二审、重二审中，周某均称不知道王某一案的诉讼情况，不应该承担王某一案的30万元案款；因王某一案是借贷纠纷，本案是挂靠经营合同纠纷，两案不属于同一法律关系，不应该在同一案件中解决，并且周某对王某一案的审理、判决、执行均不知情。装饰公司则认为，已履行王某一案的执行款30万元，该款依法应由周某承担。理由有二：一是王某案虽是借款纠纷案，但周某向王某借款50万元是用于涉案装饰工程，装饰公司是被挂靠单位，生效判决认定周某偿还王某借款50万元及利息，装饰公司在法院执行中代周某支付王某30万元；二是周某是王某一案的直接责任承担者，该案经过四次审理，周某均参加诉讼，但周某说不知情。

　<焦点问题二> 装饰公司已支付的杨某案款项97万元应否由周某承担？

　装饰公司在为宾馆施工过程中，周某在施工现场代表装饰公司组织施工，并在多份结算书、审核表上代表装饰公司签名。在施工期间，杨某为装饰公司共垫付了1069970元资金，后杨某起诉至法院，庭审中装饰公司认为周某不是装饰公司的工作员工，且杨某与周某的工程结算书上书写的“周某”姓名不是周某的笔迹，一审法院对此依法予以鉴定，鉴定认为结算书上周某的笔迹书写的“周某”姓名是周某的笔迹。一审法院认为，双方签订的结算书虽然都是周某签的字，鉴于周某的行为系代表装饰公司的职务行为，认定装饰公司拖欠杨某垫付款1069970元应由装饰公司承担付款责任，经法院强制执行装饰公司支付给杨某97万元。

　本案审理中，周某在5次审的庭审中，均称杨某案是建筑工程纠纷，装饰公司与杨某的纠纷与本案不属于同一法律关系，并且山东省高级人民法院已经明确周某是杨某案的案外人，所以周某认为，自己不应承担杨某案的债务及相关费用。装饰公司则认为，1999年8月23日双方签订的工程合作合同是典型的挂靠施工合同，已被生效的法律文书确认为挂靠关系，既然是挂靠关系，周某就应对涉案工程中形成的全部债务对内承担责任；也就是说，涉案工程中形成的全部债务，最终均应由挂靠人（实际施工人）承担责任，在法律关系上，属于双方就涉案工程的内部责任的划分。因此，装饰公司支付给杨某的97万元，均系周某在涉案工程中形成的对外债务，依法应当由周某承担。

　<焦点问题三> 装饰公司已支付的涉案工程地毯款23万元应否由周某承担？

　2000年3月10日，装饰公司为宾馆工程支付地毯款23万元。2004年7月29日，装饰公司与周某签订了补充协议一份，约定：第2条，由于此工程引起的诉讼案件不断，王某等一系列案件，造成一些不确定因素，对于不确定因素双方首先承认，具体协商随建设单位拨款同时由周某及其合伙人承担；第3条，天桥区公安分局扣交23万元材料款，由公司出具当初的相关手续，周某承担；第7条，在以后清欠工程中发生的一切费用由周某承担。补充协议有周某和装饰公司分别签字盖章确认。

　本案一审法院两次认为，双方在1999年8月23日签订的工程合作合同属于无效合同。周某认为，他对外所揽工程均系借用装饰公司的资格，所以工程回款都是打入装饰公司的账号，然后再从装饰公司财务领取，装饰公司就是利用此优势胁迫他签署了补充协议，因为他如果不签此协议，工程款分文取不走，所以，补充协议是无效的，因为不是他真实意思的表示。在二审中，周某说装饰公司在一审中并没有确凿的证据证实上述地毯款的实际存在和支付，是装饰公司自己编造的所谓的地毯款。一审法院既然认定工程合作合同是无效的，那么依据此工程合作合同签署的补充协议认定由周某承担此23万的地毯款没有事实与法律依据。装饰公司认为，补充协议中明确由周某承担，该补充协议及地毯款的发生事实，已经经过三个阶段的多次庭审，周某均对事实予以认可，对补充协议的真实性无异议，事实清楚，责任明确。无论工程合作合同无效还是补充协议无效，其无效的法律后果，并不导致责任条款无效，而仍需要责任主体来对此承担责任。因此，该23万元应当由周某承担。

　<焦点问题四> 装饰公司向建设单位索要工程款在诉讼中所支付的律师代理费1万元应否由周某承担？

　装饰公司在济宁市中级人民法院索要宾馆工程款时，支付了1万元的律师费，后双方在2004年7月29日签订了的补充协议第7条中约定，在以后清欠工程中发生的一切费用由周某承担。周某也认可该费用应由其承担，主要只要主张该律师费用已由其支付，但周某并未提交该1万元律师费由其支付的有效证据，并且该费用的发票一直由装饰公司持有。

　三、裁判结果

　一、一审法院的一审及重一审判决结果及法律依据均相同，一审法院作出判决如下。

　一、装饰公司支付周某工程款536686.57元；

　二、驳回双方其他的诉求。

　一审法院认为，装饰公司应支付给周某的工程款为1829067.77元，周某应承担的费用为：30万（王某案）、23万（地毯款）、3.2万（周某领取的工人劳务费）、12381.2元（报销费用）、70.8（已领取的工程款）、1万（索要工程款时的律师费），共计1292381.2元。最终装饰公司应当支付给周某工程款536686.57元。

　关于王某案的30万元的判决依据：本案根据中级人民法院判决书认定，装饰公司向王某支付了30万元款项，该款经过法院认定，系周某向王某的借款，装饰公司对该款承担连带责任。根据2004年7月29日周某与装饰公司签订的补充协议第2条约定，由于此工程引起的王某案件，发生的各种费用由周某及其合伙人承担。对因王某案件引起的费用进行了明确，因此因王某一案产生的案款30万元应由周某承担。

　关于杨某案97万元在本案中的判决依据：本案法院经审理认为，杨某一案中装饰公司与杨某之间的法律关系，与本案中装饰公司与周某之间的法律关系不同，且双方也没有对该案的费用予以明确，因此，装饰公司反诉称杨某案款应当由周某承担没有事实和法律依据。

　关于对地毯款23万元的判决依据：2000年3月10日，装饰公司为宾馆工程支付地毯款23万元。根据2004年7月29日，周某与装饰公司签订的补充协议第3条的约定，天桥区公安分局扣缴扣交23万元材料款，由公司出具当初的相关手续，周某承担。因此，该23万元款项系装饰公司替周某垫付，周某对此是知晓并明确的，因此该款应当由周某承担。

　关于对装饰公司索要宾馆工程款支付的律师费1万元由谁承担的判决依据：该1万元的律师费系装饰公司为索要工程款所花费，且在2004年7月29日周某与装饰公司签订的补充协议第7条中约定，在以后的清欠工程中发生的一切费用由周某承担。因此该1万应当由周某承担。

　二、二审法院判决结果及法律依据

　第一次二审，中级法院以事实不清为由，发回原审法院重审；重一审维持原一审判决，双方均不服一审判决，再次上诉至二审法院，中级人民法院于2014年5月27日作出终审判决：

　一、撤销一审判决；

　二、判决周某返还装饰公司多支付工程款433313.43元。

　二审法院重审认为，原审法院认定装饰公司与周某之间就支付杨某工程款没有约定、装饰公司与杨某之间的纠纷与本案不是同一法律关系，判决由装饰公司承担周某因涉案工程应付杨某的债务错误，应予纠正。装饰公司反诉周某返还因涉案工程多支付工程款的主张，证据充分，予以支持。一审法院在认定装饰公司应支付周某涉案工程款数额中未扣减装饰公司已支付杨某涉案工程款97万元，判决装饰公司支付周某工程款536686.57元欠当。装饰公司因涉案工程所支付的款项中应由周某承担的费用共计2262381.2元（周某所收取的75.23812万元+王某案款项30万元+杨某案款项97万元+支付地毯款23万元+律师代理费1万元），装饰公司已实际超付周某涉案款433313.43元（装饰公司已付款2262381.2元-装饰公司应付款1829067.77元），故对装饰公司请求周某偿付垫付款433313.43元的请求予以支持。

　三、山东省高级人民法院再审判决结果及法律依据

　周某不服中级人民法院作出的判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院受理本案再审，并经提审审理后，于2015年7月16日作出判决：

　维持中级人民法院作出的二审判决。

　高级法院认为，本案的焦点问题就是装饰公司为王某案支付的30万元、为杨某案支付的97万元、被济南市公安局天桥分局扣缴扣交的23万元地毯款及1万元的代理费是否应由周某承担并从装饰公司应付周某的工程款扣除。

　关于王某案涉及的30万元，已经生效的判决认定周某向王某借款50万用于宾馆装饰工程并判决周某偿还王某借款50万元及利息，装饰公司承担连带责任，此后，装饰公司与王某达成执行和解协议并向其支付了30万元。2004年7月29日装饰公司与周某的补充协议也进一步证实了周某对该款是认可的。虽然周某主张该补充协议其是被逼迫签订的，不是其真实意思表示，但并没有对此提交相应的证据证明，因此，原审判决认定因王某案产生的30万元款项应由周某承担并无不当。

　关于杨某案所涉97万元。由于周某挂靠装饰公司进行施工，装饰公司系对外公示的工程承包人，因此杨某向装饰公司主张权利。但在装饰公司与周某的内部关系中，周某系涉案工程的实际施工人，根据周某与装饰公司于1999年8月23日签订的《工程合作合同》，装饰公司仅收取8%的管理费，工程施工的所有事宜均由周某组织处理，因此，相应的工程欠款理应由周某承担。现装饰公司依据生效判决对杨某承担责任后要求从周某的工程款中扣减该款，符合法律规定。

　关于装饰公司被公安分局济南市天桥区扣缴扣交的23万元。济南市公安局天桥分局于2000年3月10日扣划了装饰公司23万元，结合2004年7月29日周某与装饰公司签订的补充协议来看，周某对装饰公司为宾馆工程支付地毯款23万元是知晓并认可的，应由周某承担此款。

　对装饰公司索要工程款而支付的律师费1万元，双方补充协议也有约定，虽然周某主张该费用已经由其支付，但其并未提交该1万元律师费由其支付的有效证据，且该费用的发票一直由装饰公司持有，因此该笔费用应由周某承担。

　四、本案分析

　本案经过基层一审法院一审，中级法审理后发回重审，一审法院重审后，双方不服均上诉，中级法院改判我方（装饰公司）胜诉；周某不服申请再审，最后由山东省高级人民法院提审判决维持中级法院的判决而审结，历经5年三级法院5次审理，虽经历艰难的诉讼过程，但仍较好的完成了本案代理工作，效果很好。

　法院的判决共5份，以中级法院于2014年5月27日为例，对该判决所依据的事实、证据、法律作如下分析。

　在本案对王某案30万元案款、23万元地毯款等问题，二审法院与原审法院的依据基本一致。装饰公司和周某签订的补充协议，该协议明确该款由周某承担，周某对此事实予以认可。虽然周某称该协议是被迫签订，根据谁主张谁举证的原则，周某并没用提出有效的证据来证明他的主张，所以法院最后认定该协议真实有效，根据该协议作出了由周某承担该款项的判决；在对地毯款一案的判决中，法院的主要依据是周某与装饰公司签订的补充协议第3条的约定，天桥区公安分局扣缴扣交的23万元材料款，由公司出具当初的相关手续，周某承担；关于对1万元的律师费的判决，法院的主要依据是周某和装饰公司签订的补充协议第7条约定，在以后的清欠工程中发生的一切费用由周某承担，虽然周某主张该律师费用已经由其支付，但周某并未提交该1万元律师费由其支付的有效证据，并且该费用应当由周某承担。

　不同的主要是关于杨某案的97万元案款应否在本案中扣减，也就是说，杨某案97万元款在涉案工程及本案中应由谁最终承担。这是重点，也是难点，在三级法院的5次审理审中均是涉及正义的重点问题。

　在对杨某案97万元款应由谁最终承担责任的焦点问题上，二审法院和一审法院的判决是截然不同的：一审认为，装饰公司与周某的法律关系，与装饰公司与杨某之间的法律关系不同，并且装饰公司和周某对杨某案中的费用未予以明确，因此装饰公司称该款应当由周某承担没有事实和法律依据。而二审法院则认为，在涉案工程施工中周某欠付杨某的债务由装饰公司承担且装饰公司已按生效判决支付杨某96万元及执行费1万元，因装饰公司支付给杨某的上述款项系在涉案工程中装饰公司应支付给周某而由周某支付给杨某的债务，故装饰公司支付给杨某96万元及执行费1万元应由周某承担。

　笔者认为，二审法院作出的二审判决，是在以事实为依据，以法律为准绳的基础上作出的公正、公平判决，事实认定清楚，适用法律正确；充分听取了笔者的代理意见，最终扭转了本案的判决结果，最大限度的合法的维护了我方当事人的合法利益，把当事人双方的各种法律关系都梳理的很明确，让人信服。

　五、借鉴意义

　近年来，随着经济的发展，以及国家基础设施建设不断推进，建设工程施工领域不断扩大。同时，在我国的建设工程施工领域，存在着普遍的无资质的实际施工人挂靠有资质的施工企业（或资质低的施工企业挂靠资质高的施工企业）的挂靠现象。然而，不论挂靠方式如何隐蔽，但根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，各种挂靠均属于法律、法规、规章禁止的行为。对于挂靠人与被挂靠人签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。由此，给挂靠人、被挂靠人都带来了巨大的法律风险。笔者仅从建设工程施工的挂靠人和被挂靠人的角度，解析其潜藏的法律风险，并探讨其风险防范措施。

　第一部分：建设工程施工被挂靠人的法律风险及其防范

　根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》?(以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。鉴于在我国建筑市场的现实，一些有资质的施工企业还无法完全拒绝挂靠，故作为被挂靠人，应当重视自身的风险防控。

　一、被挂靠企业的法律风险

　1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

　　一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

　　2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

　　3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

　　因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

　　4、管理费可能被没收。

　司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

　二、被挂靠企业法律风险的防范

　　1、采用内部承包方式。

　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

　　(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

　　(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

　　(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

　　2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

　　这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

　　3、严格控制合同履行过程中的风险。

　　(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

　　(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

　　(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

　　4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

　　总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

　　在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

　因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的)，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

　第二部分：建设工程施工挂靠人的法律风险及其防范

　一、建设工程施工挂靠人的法律风险

　1、工程质量不合格将无法获得工程款。

　 根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小或约定的内容对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

　 2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

　司法解释第二条规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险，被挂靠人风险也是很明显的。

　 3、“非法所得”可能被收缴。

　　司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。

　　4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

　实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

　二、建设工程施工挂靠人的法律风险应如何防范呢？

　　1、狠把质量关，守住生命线。

　　由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

　2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。

　　挂靠人实际上就是司法解释第二十六条所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。