民法典征求建议稿修改建议

　 中国法学会民法典编纂项目领导小组：

　民法是法律体系中最核心、最重要的组成部分之一。改革开放三十多年来，我国民事法律规定从无到，逐步完善，民法体系已基本形成。鉴于民法的重要性，中共中央第十八届四中全会报告中明确提出了“编纂民法典”的要求，制订一部统一的民法典，是国家的需要，是法治的需要，是社会发展的需要。

　目前，全国人大常委会法制工作委员会启动的民法典编纂工作，我会高度关心。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）》公布以来，我会组织进行学习，部分专业会员形成一些些意见，现寄给你们。

　由于水平有限，难免谬误，但野人奏曝，其心可嘉，或许真能为国家民法典的编纂提供微薄之力。

　此致

　附件：《<中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）>修改建议》

　中国民主建国会顺庆区基层委员会

　二○一五年五月十六日

　《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）》

　修 改 建 议

　四川锐思邦律师事务所 刘洹岑

　修改原则

　语言简洁，无歧义，明白即可。

　能少说绝不多说。例如：征求意见稿第八十条第一款最后一句“并登记手续。

　要直说，说明白，不要绕。

　如：征求意见稿第六十二条“非依本法或其他法律的不得设立法人

　类似情况还有，如第一百一十八条。

　用语精准，字斟句酌，字字珠玑。

　只要不引起歧义，语句越短越好，越简单越好。

　用语规范。

　前后一致。

　如第三十五条专门解释了“利害关系人”，第四十三条、第四十四条中却用了“利害关系人”所解释的内容，完全可以一致。

　民法典的编纂，应当在理论上有所突破，不要落入陈窠。

　例如，征求意见稿中所有的“法律行为”均可改成“民事行为”。理由：

　法律行为太宽泛、太广泛，不足以仅表示民法上的行为；

　无法律效力的法律行为表述（如第一百三十七条），理解费劲；

　无法律效力的民事行为等术语，理解起来更容易为人接受；

　与民事主体和民事客体相对应。既然民事主体未称为法律主体（当然也属于法律主体）、民事客体也未称为法律客体，没有必要将民事行为称为法律行为；

　对第一百一十九条中法律行为的解释，持异议；

　民法理论中的民事法律行为，指合法的行为。

　不宜将民诉法的内容纳入民法典。

　例如：第四十条 【财产代管人的诉讼地位】

　又如，第二百一十条，【民事权利责任】

　限制或扩大解释不宜在法典中规定得过死，可以交由司法解释来完善，以保证民法典的原则性、灵活性、权威性。

　例如第三条条三款：所列范围并不完整，未包括军人（军婚纠纷中），法人中的军工企业等。

　同样的情况还有第十八条。

　要有前瞻性，有所突破。

　如：建议将个体工商户、农村承包经营户统一改为个体经营户。本节各条款作相应修改。集体经济组织的个体经营户即现有的农村承包经营户，同样已经过登记（政府）

　应当预见城镇化、二元制户籍制度改革所产生的影响。

　征求意见稿部分条款修改建议

　注：未修改条款未列出，在原款后斜体双下划线字部分为修改意见，小号字单下划线部分为理由）

　第一条　

　为了保障的合法权益，自然人的人格尊严，促进发展根据宪法，制定本法。

　理由：

　把“保障人权”放在首位的理由

　人是最基本的民事主体；

　人权是宪法权利，也是民事权利；

　人权放最前面，是对人权的尊重，也是强调；

　把保护人权放在第一位，有政治意义（对海外“攻击”而言），也有法律意义。

　删除“维护社会经济秩序”的理由：

　民法的根本目的就是保障民事主体的合法权益，“维护社会经济秩序”是“保障民事主体的合法权益”的隐含价值，即：

　只要民事主体的“合法权益”能够得到保障，就能够“维护社会经济秩序”；

　“社会经济秩序”得到“维护”，一定是民事主体的“合法权益”得到保障的结果之一；

　没有必要把民法实施的结果之一，作为民法设立的目的。

　“维护社会经济秩序”，应当是或称属于经济法范畴的法律，比如税法、票据法、会计法、价格法、质量法等，而不应当是民法的主要功能。

　民法基本原则是自愿，“社会经济秩序”应当或可能是经济法、管理学、社会法等方面的内容，与民法的自愿原则有一定的矛盾和冲突，二者不应当同一范畴内的概念。

　在特殊情况下，民事主体的“合法权益”，与“社会经济秩序”有冲突时，怎么适用？个人认为应当是民事主体的“合法权益”；如果民事主体“合法权益”都不能得到维护，“社会经济秩序”有用吗？此前，如重庆以“打黑”为借口的打击民营企业、山西以“清理、整顿”为借口的矿业洗牌，应该有所触动吧。

　“维护自然人的人格尊严”，也是前一句“保障民事主体的合法权益”内涵之一，放此不为改为“为了保障人权”置于句首，如前。

　“促进经济社会和人的全面发展”，理由可参见“二、删除‘维护社会经济秩序’的理由”，且此句实际意义不大。

　“维护社会经济秩序”、“促进发展

　法律应当精减、明了、无异义，修法者首先是法学家。民法就是民法，不要让民法担当太多或强调太多的其他法律功能。

　第三条

　法律对、残疾人、、自然人保护的，依照其规定

　改为：法律对民事主体有特别保护或限制的，依照其规定。

　理由：

　此句本来可以根据立法法推论；

　如不改，是不是只强调对“自然人”的“特别保护”，对其他主体的特别规定如军工企业，或者说对“自然人”的特别限制，是否是不适用？

　修改后更严谨。

　第四条　

　民事主体根据自己的意愿从事民事活动，不受任何组织和个人的非法干预。

　干预

　理由：取掉“非法”，可以减少主权者的妄为。

　第五条

　民事主体从事民事活动应当遵循公平原则

　建议改为：民事活动应当遵循公平原则

　民事主体行使民事权利、履行民事义务以及从事其他民事活动

　建议改为：民事活动应当原则

　理由：简明扼要、通俗易懂，且符合表达习惯。

　第条

　民事主体从事法律行为其他民事活动不得公共秩序，。

　主体从事法律行为其他民事活动

　更简洁干练，不影响理解。

　第八条 【人与自然和谐发展原则】

　从事民事活动应节约资源、保护环境

　删除“民事主体从事

　更简洁干练，不影响理解。

　第二节 法律适用的一般规则

　 【法律渊源】

　处理民事纠纷应当解释、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例司法解释

　此款可以改为：民事纠纷，应当适用法律、行政法规。法律、行政法规没有规定的，或者人民法院认为可以适用地方性法规、自治条例单行条例地方性法规、自治条例单行条例

　法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定不得社会公德，不得损害公共利益。

　理由：

　规范性文件具有层次性，应当予以体现。

　民法典是民事行为的“宪法”，这个“宪法”又将“地方性法规”作为其内容，影响民法典的严肃性，与“宪法”身份不相宜。

　立法法修改后，地方性法规定会大幅度增加，以后可能出现管辖法院不同，适用不同地方性法规，可能出现适用混乱。

　全国人大常委的法律解释，属于法律范畴，没必要单列；

　司法解释属于法律适用过程中的规范性文件，按立法法适用，没必要列出。

　第十条 【法院不得拒绝处理民事纠纷】

　人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判

　改为：民事主体向人民法院诉求解决民事纠纷，人民法院应当受理，不得拒绝。

　理由：更为严谨。

　第条

　其他相关法律另有规定的，依照其规定。

　法律另有规定的，依照其规定。

　自然人的出生、死亡时间以户籍有相反证据的建议：后半句瓣加一“但”字。

　第十七条 【胎儿利益的保护】

　涉及胎儿利益的，视为已。

　第十八条 【体外受精胚胎

　对体外受精胚胎

　修改为：非自然方式形成人体胚胎，不得违背法律，不得违背社会公德。

　注：此种情况下，有违社会公德较多，损害公共利益较少

　第十九条 【完全民事行为能力】

　十八周岁以上自然人完全民事行为能力

　修改：加一“但书”，即“本法另有规定的除外”。

　第二十三条 【未成年人

　父母是其未成年子女的法定监护人，但其监护资格依法中止或者丧失

　未成年人的父母死亡，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：由下

　（一）祖父母、外祖父母；

　（二）兄、姐；

　第二十四条 【监护资格的撤销】

　监护人监护人资格的其他有关组织，在具有担任监护人资格的人中为其指定的监护人

　（一）实施严重损害未成年人身心健康的行为；删除“严重”

　（二）怠于履行监护职责

　改为：怠于履行监护职责

　（三）拒不履行监护职责导致未成年人流离失所或者生活无着；

　（四）无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态；

　（五）有其他严重侵害未成年人合法权益的行为。

　或者：将第一款合并为：监护人的行为使未成年人身心健康受到损害或有受到损害的可能，利害关系人可以申请人民法院撤销监护人的监护资格并另行指定监护人。

　监护人确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以恢复其监护资格，人民法院指定的监护人终止监护。

　第二十五条 【精神障碍患者的监护人】

　……

　建议增加一款：精神障碍患者监护人的撤销，适用本法对未成年人监护人撤销的规定。

　第二十条

　具备完全民事行为能力的成年人，可以就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部，与自己信赖的自然人、法人或者其他

　建议修改为：完全民事行为能力人可以协议方式，在自己丧失或部分丧失民事行为能力时的监护人，确定给其他民事主体。

　第二十八条 【协议确定监护人】

　有监护资格的人之间，由协议确定的监护人对被监护人承担监护人的。

　有监护资格的人之间人的

　第条的监督】

　设立的监护职责、提供。

　设立的例如：删除第二十三条第三款、第二十五条第二款和本条前款，本条新拟内容如下：

　根据本节上述规定，没有监护人、无法确定监护人或唯一监护人被撤销的，由居民委员会、村民委员会、民政部门或依法设立的

　第三节　宣告失踪

　第条　

　自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告为失踪人。

　利害关系人，包括被申请宣告失踪人的。

　第条　

　人民法院受理宣告失踪的申请后，应当依照民事诉讼法的规定

　第三十七条　【宣告失踪的法律效果】

　人民法院判决宣告失踪，失踪人担任监护人的，法院宣告中止其监护资格，并在期间为被监护人监护人。失踪人重新出现的，应当恢复监护资格。

　理由：

　需要申请程序；

　对已有相关民事关系的保护；

　被监护人是限制民事行为能力人的，应当征求其意见。

　第四十条 【财产代管人

　失踪人的财产代管人拒绝失踪人财产中，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

　失踪人的财产代管人向失踪人的债务人债务的，可以作为原告提起诉讼。

　第条

　自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡：

　（一）下落不明满四年；

　（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年

　（三）因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存

　建议第（三）项将“有关机关”予以明确，避免出现“你妈是你妈”的情况，也可以在司法解释或行政法规中予以明确。

　第四十四条【宣告死亡的自然人的近亲属和其他

　自然人的将此条并入第四十三条第一款，以“但书”的形式出现。如：

　自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡：

　自然人以户籍所在地为住所

　经常居住地与不一致的，经常居住地视为住所。

　自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地另有规定的除外。

　 第五节 个体工商户、农村承包经营户

　建议第五十三条、第五十四条合并为一条，修改为：个体经营户设立、变更和注销应当依法登记。（具体由特别法或行政法规确定）

　第六十二条 【法人的设立】

　或其他法律的不得设立法人

　建议改为：设立法人，必须有法律规定。

　意思一样，更易懂。

　第六十六条

　法人应当依法设立自己的机关，法人机关应当依据法律和章程行使职权。

　此前半句改为“法人应当成立法人机关，并依法行使职权”。

　理由:机关法人不一定有法人机关，公司法人应当由分则规定并涉及“章程”字样。

　依照法律或章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

　第九十一条组织】

　所称其他组织，包括合伙、集体经济组织资格的组织。

　为避免歧义，最后一句的“以其他组织”改为“以该组织”。

　第九十四条【合伙协议】

　协议应当采用书面形式。

　第九十九条债务】

　合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

　本条改为：“合伙人对合伙的债务承担连带责任。按照出资比例或者协议的约定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。

　为避免与合伙企业法中的“除名”在语音上相区别，减少听觉误解，建议将本节中的“出名合伙人”改为“显名合伙人”。

　第一百零六条 【人体脱离物以及遗体】

　脱离人体的物，对其利用违背社会公德

　……

　第一百零七条

　动物视为物。

　动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施，不得遗弃动物；任何人不得虐待动物。

　第二款改为：饲养人、管理人应当妥善喂养和管理动物，不得遗弃和虐待。

　……

　第一百一十四条【智力成果、商业标记和信息】

　发明、实用新型外观设计成为客体

　根据语言表述习惯，建议将“得成为为

　第条

　行为人故意隐瞒其进行意思表示，

　第一百八十六条　【未定清偿期债权诉讼时效期间的起算】

　履行期限未确定的债权的诉讼时效期间，自权利人通知履行后，催告期间届满之日起开始计算。

　债务人死亡或者作为债务人的法人或者其他组织终止的，自权利人知道或者应当知道之日起开始计算。

　增加一款，作为第三款，未单独确定违约损失赔偿责任履行期限的，自违约损失产生时起计算。

　第二百一十条 【民事权利责任】

　第二百一十二条 【民事权利不得滥用】

　以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利，应当依法承担相应的民事责任。

　改为：行使民事权利，侵害他人民事权利的，应法承担民事责任。

　第二百一十三条【环境保护】

　民事权利的行使应当注重节约资源、保护环境，促进人与自然的和谐发展。

　建议删除，第八条已有规定。

　第二百一十四条【容忍义务】

　权利人行使权利给他人造成的不便，该他人

　建议对适当予以界定