【高分复习笔记】叶青《刑事诉讼法学》（上海人民出版社第3版）笔记和课后习题（含考研真题）详解

　目录 内容简介 目 录 部分 笔记和课后习题详解 编 总论 第一学概述 第二法的历史发展 第三理论基本范畴 第四的基本原则 第五中的专门机关和诉讼参与人 第六的基本制度 第七诉讼证据 第八强制措施 第九刑事附带民事诉讼 第十章 期间和送达 第二编 审前程序 一立案 二侦查 第十三章 起诉程序 第三编 审判程序 四审判程序概述 五一 六第二审程序 七死刑复核 第十八章 审判监督程序 第四编 执行程序 第十九各种判决和裁定的执行 第二十章 执行的变更程序 第五编 刑事特别程序 一单位犯罪追诉 二涉外刑事诉讼程序 第二十三章 刑事赔偿程序

　四未成年人诉讼程序 五当事人和解的公诉案件诉讼程序 六犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 十七章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二部分 名校考研真题详解 5 中国人民大学 806 应用法学（4 78 3 年北京大学 885 法学综合（刑事诉讼法部分）考研真题及详解 2014 年首都师范大学 818 法学综合二（含刑法学、民法、刑事诉讼法学）考研真题及详解 3 年武汉大学 827 刑事考研真题及详解 2010 年华东政法大学 606 诉讼法学（刑事诉讼法、民事诉讼法）考研真题

　第一部分

　笔记和课后习题详解 第一编

　刑事诉讼法学总论 第一章

　刑事诉讼法学概述 1.1 复习笔记 【知识框架】

　【重点难点归纳】

　一、刑事诉讼和刑事诉讼法 1．诉讼的词义及其演变 “诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成的。“诉”，指以言词斥责为诉，与“告”相通，即告发、控告、告诉的意思。我国古代典籍中，不用“诉”字表达法律含义，而使用“告”的术语。

　（1）《秦简》中即有如“公室告”、“非公室告”、“告人”、“告不审”、“告不听”、“诬告”等。

　（2）《汉律》、《魏律》中有“告劾”的记载。南北朝的律典中也有“告劾”、“告言”的记载。

　（3）《周易·讼卦》注释道：“讼，争也，言之于公也。”在我国古代法律典籍中，“讼”的内容一般指民事审理，而刑事审理则多以“狱”字表达。

　自东汉起，才出现“诉讼”一词。“诉讼”一词入律文，则始于元朝。其后，明清刑律中也有“诉讼”的规定。

　在欧美各国，诉讼法中的诉讼，英语为 procedure，它源于拉丁文 precessus，原意是向前运动、发展的意思。英语诉讼的含义为进行、过程、手续、方法等。我国学者意译为“程序”，在作为特定的法律用语时，大多意译为“诉讼”一词。

　2．诉讼的基本要素 诉讼，作为解决纷争的特定活动，必须具备以下四个基本要素：

　（1）案件事实 这种案件事实需要通过诉讼加以解决。构成案件事实，需要具备以下两个条件：

　①有冲突主体 没有冲突主体就没有冲突，也就没有法律事实可言。对于冲突主体有不同的认识，从我国现阶段社会来看，构成法律事实冲突的主体应为自然人、法人和其他组织。刑事诉讼中的“其他组织”包括：

　a．依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； b．依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； c．依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； d．经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； e．法人依法设立并领取营业执照的分支机构； f．中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； g．中国人民保险公司设在各地的分支机构； h．经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； i．符合本条规定条件的其他组织。

　②内容有违反法律的规定 凡是作为主体的客观行为与现行法律规定相违背，就可以成为案件事实。案件事实的存在，虽然是所有冲突处理机制运作的前提条件和物质基础，但纷争的大小、激烈程度，特别是性质的差异，会决定适用何种冲突处理机制。

　（2）当事人 当事人，即通常所说的原告和被告。当事人是指以自己的名义进行诉讼，与案件有直接利害关系，并受人民法院裁判约束的公民、法人或者其他组织以及行政机关。

　（3）司法机关 由特定的国家专门机关居中裁判，是诉讼构成的实质要件，是诉讼同其他解决纷争方法的区别所在。在我国，司法机关主要是指人民法院和人民检察院，广义的司法机关也包括公安机关、国家安全机关。

　（4）程序和规则 要达到正确地解决纷争这一目的，就必须对国家专门机关与当事人的活动进行规范。诉讼作为一种极强的“公力救济”手段，相比调解、仲裁，更强调程序的合法性。公平、公正和公开的程序和规则构成诉讼的合法性和终局性。

　从理论上讲，诉讼可分为狭义与广义两种表现形式。只要具备以上要素，诉讼即能成立,这便是狭义的诉讼含义；广义的诉讼更科学，它是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照一定程序处理案件的活动。

　3．刑事诉讼的含义及特征 （1）刑事诉讼含义 刑事诉讼就是国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。

　（2）刑事诉讼特征 ①刑事诉讼是专门机关行使和实现国家刑罚权的活动 刑事诉讼不同于其他形式诉讼的关键之处，就在于解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，这既是法律赋予专门机关的权力，也是专门机关应履行的职责，其他的机关、团体、组织或个人均无此权。

　②刑事诉讼是专门机关的活动与当事人和其他诉讼参与人的活动的有机结合 刑事诉讼的中心问题在于解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，如果刑事诉讼没有犯罪嫌疑人、被告人的参加，刑事诉讼活动就失去了目的和意义。因此，当事人和其他诉讼参与人的活动，同样是刑事诉讼的重要内容。

　③刑事诉讼是严格依照法定程序进行的活动 刑事诉讼具有严格的法律性质，必须有步骤地进行。在刑事诉讼过程中，专门机关和诉讼参与人，都必须根据国家确立的刑事诉讼法律关系和刑事诉讼程序、规则进行。

　④刑事诉讼是国家用以调整社会关系的一种带有强烈约束性的特殊活动 刑事诉讼所调整的是社会根本利益中受到刑法保护并为犯罪行为所侵害的那部分社会关系，这部分社会关系无法用其他社会或法律的调整手段加以调整，只能用刑罚这种极端形式强行实现其他手段实现不了的调整。

　刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。

　4．刑事诉讼的表现形式 刑事诉讼有狭义和广义两种表现形式。

　（1）狭义的刑事诉讼，即严格意义上的刑事诉讼，仅指审判期间的诉讼活动。侦查只是起诉的前期准备，侦查与起诉都只是审判前的程序，执行只是审判的必然延伸，都不具有独立的程序意义。

　（2）广义的刑事诉讼，认为刑事诉讼始于立案侦查而止于裁判的执行。审判固然是主要的诉讼阶段，但在侦查、起诉阶段，同样存在贯彻执行刑事诉讼的基本原则与制度问题。至于裁判的执行，则是裁判实施的必然活动，没有执行，刑事诉讼的目的也无从实现。

　 我国刑事诉讼的概念是侦查机关的侦查、公诉机关或自诉人的起诉、人民法院的审判和监狱等机关的执行活动的总称。

　5．刑事诉讼法概述 （1）刑事诉讼法概念 ①刑事诉讼法概念 刑事诉讼法是国家制定或认可的有关专门机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动的法律规范的总称。它是专门机关办理刑事案件的操作规程，也是当事人及其他诉讼参与人在刑事诉讼活动中享受权利和履行义务的法律依据。

　②刑事诉讼法性质 刑事诉讼法是程序法，主要规定刑事诉讼的任务，专门机关办理刑事案件的职责范围和专门机关之间的相互关系，诉讼参与人的范围及权利和义务，进行诉讼活动应当遵守的原则和制度。刑事诉讼法是规定用什么方法及如何揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪的国家基本法律之一。

　③刑事诉讼法分类 在刑事诉讼理论上，刑事诉讼法的概念有广义和狭义之分。

　a．狭义的刑事诉讼法是单指一部统一的成文的刑事诉讼法典。

　b．广义的刑事诉讼法，是指有关刑事程序的全部法律规范。它既包括狭义的刑事诉讼法，也包括国家有关机关制定的一切法律、法规、条例、规定和司法解释中有关刑事诉讼程序的规范。

　（2）刑事诉讼法的渊源 刑事诉讼法的渊源，也称刑事诉讼法的表现形式或刑事诉讼法的来源，指刑事诉讼法是何种国家机关创制和表现为何种法律文件，如法律、法规、条例等。就我国刑事诉讼法的渊源而言，具体表现为：

　①宪法 宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，也是制定一切法律的根据。

　刑事诉讼法和宪法的关系：

　a．刑事诉讼法是根据宪法规定的带有根本性的内容而制定的。

　b．宪法规定了一些与刑事诉讼直接有关的条文。

　②制定的法律 ③常务委员会制定的条例、决定、补充规定 ④全国人民代表大会及其常务委员会所作的立法解释 ⑤我国最高司法机关就刑事诉讼法的实施所作的司法解释 ⑥国务院及其主管部门根据宪法和法律依照职权颁布的行政法规、决定和命令、规章中的有关规定及所作的解释 ⑦有关国际条约 我国缔结或加入的国际条约是经过全国人大常委会批准的，体现了我国的国家意志，也属于我国国内法渊源之一，具有法律约束力。

　在我国，刑事诉讼法是刑事诉讼法规范的主要表现形式和核心，而其他法律、法规、条例中有关刑事诉讼程序的规定则是刑事诉讼法的补充。刑事诉讼法的核心地位还表现在：

　a．刑事诉讼法颁布前的一切法律、法规中有关刑事诉讼程序的规定，与该法相抵触的无效； b．最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，行政机关的行政解释和规定，必须与刑事诉讼法不相抵触方有效； c．地方性法规中的有关规定只适用于该地区，而不具有适用全国的普遍效力。

　（3）刑事诉讼法的效力 刑事诉讼法的效力，指刑事诉讼法的适用范围，即刑事诉讼法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。刑事诉讼法的效力主要表现为以下三种：

　①刑事诉讼法的空间效力 刑事诉讼法的空间效力，指刑事诉讼法在什么空间范围内适用。中华人民共和国是独立的主权国家，凡在中华人民共和国领域内（包括领陆、领水、领空）犯罪需要追究刑事责任的案件，一律按照中国刑事诉讼法规定的诉讼程序处理。

　按照国际法和我国刑法以及外交特权与豁免条例的规定，凡在中国船舶、飞机、使馆、领馆馆舍内犯罪的，均适用中国刑事诉讼法。

　②刑事诉讼法对人的效力 刑事诉讼法对人的效力，指刑事诉讼法对什么人的犯罪行为可以适用。

　凡是按照刑法规定构成犯罪，并且需要追究刑事责任的中国公民和外国人、无国籍人，一律适用中国的刑事诉讼法。

　对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，则通过外交途径解决。

　③刑事诉讼法的时间效力

　刑事诉讼法的时间效力，指刑事诉讼法生效和失效的时间以及对刑事诉讼法生效以前的犯罪是否具有溯及力的问题。

　a．刑事诉讼法的生效时间，有两种情况：

　第一，从刑事诉讼法公布之日起施行。

　第二，在公布一段时间以后才生效实施。采用此种生效方法已经成为各国通例，目的在于为法律施行前做好充分的宣传和执法准备，以保证法律能正确实施。

　b．刑事诉讼法的失效时间，指刑事诉讼法效力的终止。我国刑事诉讼法的失效主要有两种情况：

　第一，被国家立法机关明确宣布废止； 第二，自然失效，主要表现为旧法规被新法规所取代，被取代的旧法即失效。

　c．刑事诉讼法的溯及力，指现行刑事诉讼法是否适用其发生效力之前发生的刑事犯罪案件。由于刑事诉讼法规定的是如何办案的程序问题，不是规定犯罪嫌疑人、被告人刑事责任轻重的实体问题，因而刑事诉讼法有溯及力，即不论办理的刑事案件是刑事诉讼法生效前或生效后的，现行刑事诉讼法一律适用。

　二、刑事诉讼法与刑法的关系 1．传统关系说 刑事诉讼法与刑法的关系同属于刑事法律体系，都是办理刑事案件时所需要遵循的法律规范。两者是刑事程序法与刑事实体法的关系，是形式与内容、手段与目的、方法与任务的关系，是相互依存，相辅相成，缺一不可的关系。

　2．现代关系说 传统观点强调了刑事诉讼法的“工具”价值，也即认为刑法与刑事诉讼法的关系是主从关系。与“主从论”不同的观点主要有“从主论”和“同等论”。

　（1）“从主论”也称“阶位论”，认为程序法先于实体法产生。从历史上看，法律首先是从程序法发展起来的，后来才有实体法。从逻辑上说，实体法作为下位阶梯的法，而实现实体法的诉讼法则属于上位阶梯的法。

　（2）“同等论”认为实体法和程序法之间的关系是同等关系。

　（3）程序本位主义理论的代表人物是英国学者达夫。他指出，从某种意义上讲，法律程序自身的公正性就意味着裁判结果的公正性。刑事诉讼过程是一个充满理性的过程，其理性表现在两个方面：

　①裁判结果必须有理有据，必须有充分的论证过程，即一项裁判结果必须通过严密的逻辑推理过程才能作出。

　②裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公正性。

　三、刑事诉讼法学的研究对象 1．刑事诉讼法学的研究对象 刑事诉讼法学是一个独立的法学部门，它有自己特定的研究对象，即国家在运用刑事诉讼手段解决犯罪与刑罚问题时所发生的各种程序的法律现象，其核心问题就是刑事诉讼的立法和司法实践。

　作为一门独立的部门法学，刑事诉讼法学的研究对象具体可以概括为以下五个方面：

　（1）研究刑事诉讼的基本理论 刑事诉讼法学界对刑事诉讼现象的本质、规律的揭示，对刑事诉讼立法的准确含义及价值取向的认识，对刑事诉讼的结构模式、基本原则与制度、诉讼程序等重要理论，是刑事诉讼由感性认识上升到理性认识的结晶和成果。

　（2）相关规定 它包括我国现行的刑事诉讼法和其他法律中有关刑事诉讼程序的规定。“其他法律中有关刑事诉讼程序的规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会通过的其他法律以及关于修改、补充法律的决定中有关刑事诉讼程序的规定和解释。

　（3）司法解释、行政解释和规定 它包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部及其他有关机关在法律授权范围内，对具体应用刑事诉讼法所作的司法解释、行政解释和规定。这类司法解释和行政解释只要不与现行的刑事诉讼法律及最高国家权力机关对刑事诉讼法律的有关决定相抵触，就具有法律效力，对司法机关就具有约束力，在刑事诉讼中必须遵照执行。

　（4）我国司法机关在适用刑事诉讼法的实践中的经验与教训 刑事诉讼法学是一门实践性极强的应用型学科。因而，对上述法律、法规、决定及司法解释的适用情况加以研究，有利于加深对刑事诉讼法律的理解，检验刑事诉讼立法是否符合刑事诉讼活动的规律和实际需求，有利于修改和完善刑事诉讼法律。

　（5）外国刑事诉讼的立法和司法实践 通过研究外国刑事诉讼的立法和司法实践及历史演进过程，比较中外在刑事诉讼立法和司法实践上的差异，借鉴外国刑事诉讼的立法和司法实践的成功经验，这有助于准确地揭示刑事诉讼现象的本质和规律，也有利于促进我国的刑事诉讼立法和司法实践的发展。

　2．刑事诉讼法学的学习方法 （1）理解基本概念，掌握基本理论 学习刑事诉讼法首先应弄懂基本概念和基本理论，及概念之间、理论之间的相互关系。可采用对比分析、综合归纳等方法，以达到完整、系统、准确地掌握基本知识的目的，从而对刑事诉讼法形成较完整和清晰的轮廓，有利于进一步认识和掌握刑事诉讼法。

　（2）结合刑事诉讼法条文学习刑事诉讼法学理论

　刑事诉讼法条文是刑事诉讼法学的条理化，刑事诉讼法学是刑事诉讼法条文的理论化，两者相辅相成。因此有必要将两者结合起来一同研究，有利于深入理解条文和理论之间的内在联系，有效地指导理论研究和司法实践。

　（3）理论联系实际 刑事诉讼法学是实践性极强的学科，只有通过联系实际，才能了解司法实践中出现的新问题、新情况，使研究有针对性，学习内容符合司法实践的需要。

　（4）结合研究和学习有关的部门法学和边缘学科 刑法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学等，这些部门法学和边缘学科与刑事诉讼法学在内容上有不少联系和交叉之处，通过比较，归纳、了解各自的特点、异同之处，有利于加深对刑事诉讼法学的理解，提高刑事诉讼法学的理论研究水平。

　学习刑事诉讼法学，应坚持唯物辩证法和唯物史观，注意联系人类诉讼文化发展的线索，留意观察古今中外诉讼理论和程序制度的研究成果，从而深化自己对于刑事诉讼基本理论的认识，有利于全面地准确地掌握刑事诉讼法学的科学内容。

　四、刑事诉讼法的制定目的、任务和价值 1．刑事诉讼法的制定目的 世界各国的刑事诉讼法，有的没有规定立法目的，有的则对目的作了规定。我国刑事诉讼法的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

　（1）《刑事诉讼法》明确规定的目的有三个方面：

　①保证刑法的正确实施 ②惩罚犯罪，保护人民； ③保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

　（2）理论界将刑事诉讼法的目的归纳为：

　①保障刑法正确实施的工具作用； ②体现程序正义的独立作用。

　2．刑事诉讼法的任务 我国刑事诉讼法的立法目的与任务是密切联系的。前者从宏观着眼，后者则规定了具体应完成的任务。我国刑事诉讼法的任务有以下方面：

　（1）保证准确、及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子 ①准确地查明犯罪事实，要求：

　a．公安司法机关必须实事求是，一切从实际出发，重证据，重调查研究。

　b．对犯罪嫌疑人、被告人的行为定性准确，使有罪的人被判有罪，无罪的人被判无罪。

　②及时，就是要求公安司法机关严格遵守诉讼期限，在法定期限内抓紧时间，尽快办案。司法机关要以最快的速度侦查破案、及时起诉和审判，给犯罪分子迅速打击，不得无故拖延时间，贻误时机。

　③准确和及时是辩证的统一，两者不可偏废，准确是目的，是前提，是对案件质的要求。及时是手段，是对案件时间量的要求：

　a．办案要及时，才能收集到充分、确实的证据。

　b．办案也要准确，而不能为了片面地追求办案数量和速度，置案件质量于不顾。

　④要公正地惩罚犯罪分子，除了准确、及时地查明犯罪事实外，还应该正确应用法律。这要求司法机关严格按照刑事实体法的规定正确地定罪量刑。做到有罪必罚，无罪不罚，罚当其罪，避免重罪轻判或轻罪重判等不公正对待犯罪人的现象出现。

　（2）保障无罪的人不受刑事追究 打击犯罪，保障无辜，是刑事诉讼任务的两个方面。为了保障无罪的人不受刑事追究，要做到以下几点：

　①立法上应该加强诉讼机制方面的监督和制约，以尽可能避免和减少错误，即使发生错误也能够及时得到纠正。

　②要求公安司法机关严格依照法定程序、制度办理案件，纠正“重实体，轻程序”的错误观念。

　③在刑事诉讼过程中，要切实保障诉讼参与人依法行使诉讼权利，特别是要注意保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权。

　④贯彻“实事求是，有错必纠”的原则，一旦发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，应当坚决依法加以纠正。

　⑤实行“疑罪从无”原则。由于案件事实本身的复杂性，侦查技术设备、手段的局限性和办案的期限性，疑难案件的存在是必然的，对于证据不足、不能认定犯罪事实的案件应当实行“疑罪从无”原则，在侦查、起诉和审判阶段应当分别作出撤销案件、不起诉和无罪判决的裁决。

　惩治犯罪与保护无辜，是刑事诉讼法的任务中对立统一的两个方面。一方面，只有准确地惩罚犯罪，才不会伤害无辜；另一方面，只有保障无罪的人不受刑事追究，才能充分调动广大人民群众的积极性，支持司法机关打击犯罪，协助司法机关查明案件事实真相，准确及时地惩罚犯罪分子。

　（3）教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争 自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，是我国刑事诉讼法的任务，也是我国社会主义性质所决定的。我国刑事诉讼活动不是为惩罚而惩罚，为打击而打击，根本目的是为了教育人和改造人。

　保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，不仅在于通过惩罚犯罪，保护无罪的人不受刑事追究来保护被害人、无罪的人以及广大社会成员的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利，还包括保障被追诉人的各种诉讼权利不受非法侵犯。

　3．刑事诉讼法的价值 （1）刑事诉讼法对刑法实施的保证价值 刑事诉讼法对刑法实施的保证价值，这在诉讼理论上也被称为工具价值。它主要体现在以下几点：

　①明确规定了实施刑法的国家专门机关及其职权分工； ②保证专门机关的权力行使和权力制约的统一； ③规定了运用证据的规则，保证准确地认定案件事实； ④科学地设计了程序系统，尽量保证案件从实体上最终得到公正处理； ⑤刑事诉讼法保障刑法高效率地实施。

　（2）刑事诉讼法独立价值 也就是诉讼法自身体现出来的不取决于实体法实施的价值，即刑事诉讼法的本体价值。其主要表现在以下几个方面：

　①刑事诉讼法规定的诉讼结构、原则、制度、程序，本身就体现出一个国家民主、法治、人权的现状和程度，是司法公正乃至社会公正的重要标志； ②一定程度上弥补了刑法的不足，并创制刑法； ③刑事诉讼法在特定情况下限制了实体法的实施。

　总之，在现代法治国家，刑事实体法和程序法相互依存、相辅相成，构成统一的刑事法制体系，不能有主次、轻重之分。

　1.2 课后习题详解 1．什么是，它有何特征? 答：（1）刑事诉讼的概念。

　刑事诉讼就是国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。我国刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。

　（2）刑事诉讼的特征。

　①行使和实现国家刑罚权的活动。

　②刑事诉讼是专门机关的活动与当事人和其他诉讼参与人的活动的有机结合。

　刑事诉讼的中心问题在于解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，如果刑事诉讼没有犯罪嫌疑人、被告人的参加，刑事诉讼活动就失去了目的和意义。因此，当事人和其他诉讼参与人的活动，同样是刑事诉讼的重要内容。

　③刑事诉讼是严格依照法定程序进行的活动。

　刑事诉讼具有严格的法律性质，必须有步骤地进行。在刑事诉讼过程中，专门机关和诉讼参与人，都必须根据国家确立的刑事诉讼法律关系和刑事诉讼程序、规则进行。

　④刑事诉讼是国家用以调整社会关系的一种带有强烈约束性的特殊活动。

　刑事诉讼所调整的是社会根本利益中受到刑法保护并为犯罪行为所侵害的那部分社会关系，这部分社会关系无法用其他社会或法律的调整手段加以调整，只能用刑罚这种极端形式强行实现其他手段实现不了的调整。

　2．试述刑事诉讼法和刑法的关系。

　答：刑事诉讼法和刑法的关系存在着不同的学说，包含以下几种：

　（1）传统关系说 ①刑事诉讼法与刑法同属于刑事法律体系，都是办理刑事案件时所要遵循的法律规范。

　②刑事诉讼法是解决刑事诉讼的程序问题，属刑事程序法；刑法是解决刑事诉讼的实体问题，属刑事实体法。刑事诉讼法与刑法的关系是刑事程序法与刑事实体法的关系，是形式与内容、手段与目的、方法与任务的关系，是相互依存，相辅相成，缺一不可的关系。

　（2）现代关系说 传统观点强调了刑事诉讼法的“工具”价值，也即认为刑法与刑事诉讼法的关系是主从关系。

　①“从主论”也称“阶位论”，认为程序法先于实体法产生。从历史上看，法律首先是从程序法发展起来的，后来才有实体法。从逻辑上说，实体法作为下位阶梯的法，而实现实体法的诉讼法则属于上位阶梯的法。

　②“同等论”认为实体法和程序法之间的关系是同等关系。

　③程序本位主义理论的代表人物是英国学者达夫。他指出，从某种意义上讲，法律程序自身的公正性就意味着裁判结果的公正性。刑事诉讼过程是一个充满理性的过程，其理性表现在两个方面：

　a．裁判结果必须有理有据，必须有充分的论证过程，即一项裁判结果必须通过严密的逻辑推理过程才能作出。

　b．裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公正性，这个“公正性”就突破了程序本身，而具有社会的意义。

　3．简述刑事诉讼法关于惩罚犯罪与保障人权之间的关系。

　答：惩治犯罪与保障人权，是刑事诉讼法的任务中对立统一的两个方面。一方面，只有准确地惩罚犯罪，才不会伤害无辜；另一方面，只有保障无罪的人不受刑事追究，才能充分调动广大人民群众的积极性，支持司法机关打击犯罪，协助司法机关查明案件事实真相，准确及时地惩罚犯罪分子，保障人权。两者关系具体阐述如下：

　（1）正确应用法律，惩罚犯罪分子 所谓准确地查明犯罪事实，一方面，要求公安司法机关必须实事求是，一切从实际出发，重证据，重调查研究。另一方面要求对犯罪嫌疑人、被告人的行为定性准确，使有罪的人被判有罪，无罪的人被判无罪。所谓及时，就是要求公安司法机关严格遵守诉讼期限，在法定期限内抓紧时间，尽快办案。司法机关要以最快的速度侦查破案、及时起诉和审判，给犯罪分子迅速打击，不得无故拖延时间，贻误时机。准确和及时是辩证的统一，两者不可偏废，准确是目的，是前提，是对案件质的要求。及时是手段，是对案件时间量的要求。一方面，办案要及时，才能收集到充分、确实的证据。另一方面，办案也要准确，而不能为了片面地追求办案数量和速度，置案件质量于不顾。要公正地惩罚犯罪分子，除了准确、及时地查明犯罪事实外，还应该正确应用法律。这要求司法机关严格按照刑事实体法的规定正确地定罪量刑。做到有罪必罚，无罪不罚，罚当其罪，避免重罪轻判或轻罪重判等不公正对待犯罪人的现象出现。

　（2）保障无罪的人不受刑事追究 打击犯罪，保障无辜，是刑事诉讼任务的两个方面。为了保障无罪的人不受刑事追究，要做到以下几点：

　①立法上应该加强诉讼机制方面的监督和制约，以尽可能避免和减少错误，即使发生错误也能够及时得到纠正。

　②要求公安司法机关严格依照法定程序、制度办理案件，纠正“重实体，轻程序”的错误观念。

　③在刑事诉讼过程中，要切实保障诉讼参与人依法行使诉讼权利，特别是要注意保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权。

　④贯彻“实事求是，有错必纠”的原则，一旦发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，应当坚决依法加以纠正。

　⑤实行“疑罪从无”原则。由于案件事实本身的复杂性，侦查技术设备、手段的局限性和办案的期限性，疑难案件的存在是必然的，对于证据不足、不能认定犯罪事实的案件应

　当实行“疑罪从无”原则，在侦查、起诉和审判阶段应当分别作出撤销案件、不起诉和无罪判决的裁决。只有切实遵守刑事诉讼法等刑事诉讼程序的规范性要求，才能在追究犯罪的同时，保护被害人等诉讼参与人的权利，同时保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受侵害，

　4．试述刑事诉讼法目的与任务的关系。

　答：（1）刑事诉讼法的目的 我国制定《刑事诉讼法》的目的有三：

　①保证刑法的正确实施 ②惩罚犯罪，保护人民； ③保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

　理论界将刑事诉讼法的目的归纳为：一是保障刑法正确实施的工具作用；二是体现程序正义的独立作用。

　（2）刑事诉讼法的任务 我国刑事诉讼法的立法目的与任务是密切联系的。前者从宏观着眼，后者则规定了具体应完成的任务。《刑事诉讼法》第 2 条规定刑事诉讼法的任务，对于我国刑事诉讼法的任务，可作如下理解：

　①保证准确、及时查明犯罪事实。正确应用法律，惩罚犯罪分子； ②保障无罪的人不受刑事追究； ③教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。

　5．试述刑事诉讼法的价值。

　答：刑事诉讼法具有双重价值，相对于实体法的保证价值和作为程序法的独立价值，具体表现如下：

　（1）刑事诉讼法对刑法实施的保证价值 刑事诉讼法对刑法实施的保证价值，这在诉讼理论上也被称为工具价值。它主要体现在以下几点：

　①明确规定了实施刑法的国家专门机关及其职权分工； ②保证专门机关的权力行使和权力制约的统一； ③规定了运用证据的规则，保证准确地认定案件事实； ④科学地设计了程序系统，尽量保证案件从实体上最终得到公正处理； ⑤刑事诉讼法保障刑法高效率地实施。

　（2）刑事诉讼法独立价值

　也就是诉讼法自身体现出来的不取决于实体法实施的价值，即刑事诉讼法的本体价值。其主要表现在以下几个方面：

　①刑事诉讼法规定的诉讼结构、原则、制度、程序，本身就体现出一个国家民主、法治、人权的现状和程度，是司法公正乃至社会公正的重要标志； ②一定程度上弥补了刑法的不足，并创制刑法； ③刑事诉讼法在特定情况下限制了实体法的实施。

　第二章

　刑事诉讼法的历史发展 2.1

　复习笔记 【知识框架】

　【重点难点归纳】

　一、外国刑事诉讼法的历史发展 1．外国刑事诉讼立法的发展 （1）外国奴隶制社会的刑事诉讼立法 ①奴隶制国家将民族习惯和新确立的行为规则认可为法，形成了不成文的习惯法，以后又逐渐形成成文法，在当时表现为诸法合体的成文法中，刑事诉讼这种国家活动就有了较统一的形式和程序制度，迄今发现的奴隶制国家的成文法典中最著名和最具代表性的有古巴比伦的《汉谟拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》。

　②《汉谟拉比法典》 它是人类历史上保存得最完整的成文法典。在古巴比伦王国刑事诉讼和民事诉讼没有明确的划分，《汉谟拉比法典》是诸法合体。其中有大量的程序法规范，它对控告、传唤证人、举证责任、法官责任、神明裁判等都作了规定。

　③《十二铜表法》 《十二铜表法》产生于约公元前 450 年，该法按内容分为十二表，前三表是程序规范，如第一表传唤，第二表审理，第三表执行。

　④日耳曼法 日耳曼法确立了神明裁判制度和公开审判的原则，这对后世影响深远，至今审判公开原则已成为现代诉讼的一项重要原则。

　（2）外国封建制社会的刑事诉讼立法 外国封建制刑事诉讼法是以存在 1200 年之久的欧洲中世纪刑事诉讼法为代表的，自公元 5 世纪日耳曼人入侵罗马帝国并建立法兰克王国开始，欧洲进入了封建制的中世纪时代。

　①法国 在封建制度下法国的法律经历了由习惯法到罗马法再到王室立法的发展过程（从 9世纪到 18 世纪），1670 年制定的刑事诉讼法是这一发展历程的重要成果之一。法国的司法审判先采用“神明裁判”与“司法决斗”，后采用形式证据制度，并实行纠问式诉讼制度。

　②德国 日耳曼习惯法和罗马法对德国法的产生和发展产生了重要影响。德国封建社会的早期沿袭日耳曼人的习惯采取弹劾式诉讼。

　③俄国 直接从部落习惯法转化为早期封建制法。

　④日本 日本仿效中国隋唐法律制度进行本国法律的编纂，其第一部成文法《大宝律令》以唐朝《永徽律》为蓝本，是诸法合体、以刑为主的法典，此后制定的法律也有这一特点。日本古代的法律成为中华法系的组成部分。

　⑤英国 英国法制独立发展形成了不同于欧洲大陆的显著特色。国王向各地派出巡回法官并以巡回法官的判决为判例，在遵循先例的原则下通过这些判例使各地存在的习惯法逐渐统一，形成适用于全国的普通法，其后又陆续制定了一些成文法，但大多是习惯法或判例汇集而成的。1215 年 6 月 15 日签署的旨在限制国王权力的《自由大宪章》，确立了“正当程序”的原则。此外，在英国实行的对抗制诉讼程序和陪审团制度也延续至今。

　（3）资本主义国家的刑事诉讼立法 ①大陆法系国家 1808 年法国制定的刑事诉讼法典是资本主义国家也是人类历史上第一部刑事诉讼法典。该法典基本实行职权主义的诉讼程序，建立了起诉、预审、审判职权分离的原则和依重罪、轻罪、违警罪分设法院的司法体系，并确立了内心确信的证据制度和其他一系列具有现代精神的诉讼原则、制度和规则。

　第二次世界大战结束后各国为适应新的形势需要纷纷修改或重新制定刑事诉讼法典。

　②英美法系国家 英美法系国家的刑事诉讼法是以英国和美国为代表的。

　a．英国在封建时期的刑事诉讼制度就不同于中世纪的欧洲国家，它实行的是习惯法制度，属于普通法系，以法院的判例为法律的主要渊源。

　b．美国原为英国的殖民地，独立后的法律制度虽仍沿用了英国的法律制度，但也加强了成文法的制定。美国刑事诉讼立法还有一个显著的特点，就是把刑事诉讼的一些人身权利保障和其他重要原则规定在宪法中成为宪法原则。

　（4）苏联、东欧社会主义国家的刑事诉讼立法 苏联于 1923 年批准施行了《苏俄刑事诉讼法典》，这部法典奠定了苏联社会主义刑事诉讼法的基础。1961 年施行了新的《苏联刑事诉讼法典》，并在 1972 年、1973 年、1985 年对该法典的 157 个条文作了新的修改和补充。

　东欧的波兰、捷克斯洛伐克、保加利亚、罗马尼亚、南斯拉夫等国在革命胜利后相继制定颁布了刑事诉讼法典。

　2．外国刑事诉讼模式的沿革 刑事诉讼模式是不同刑事庭审方式的本质特征所构成的相互区别的诉讼类型，从国外诉讼发展史来看大概经历了以下诉讼模式，即从早期的弹劾式、纠问式诉讼模式到近现代的职权主义、当事人主义（或对抗式）诉讼模式。

　（1）弹劾式诉讼模式 弹劾式诉讼模式主要在奴隶制和封建制早期的国家实行。较典型地体现在古罗马共和国时期、法兰克王国前期及英国的封建时期。

　①弹劾式诉讼的主要特征体现为：

　a．私人告诉，实行“不告不理”原则。在这期间，国家没有专门负责追诉犯罪的机关。对犯罪的控诉通常由被害人或其代理人作为原告直接提起，只有当原告起诉到法院或其他裁判机构后，诉讼才会被启动。

　b．原告与被告的诉讼地位平等。双方享有同等权利，承担同等义务。审判以言词辩论的方式进行；审理中注重发挥争讼双方的作用，可以互相对质和辩论。

　c．法官处于消极仲裁者的地位。法官不在开庭前审查案件事实和核对证据，没有收集、调查证据的义务，只负责在法庭上听取当事人的陈述和辩论，审查当事人提供的证据，认定案件事实并作出裁决。

　②弹劾式诉讼模式的意义 a．它明确区分了控诉与审判职能，有利于防止法官集控诉和审判职权于一身，独断专行，滥用职权。

　b．原告和被告诉讼地位平等，双方在法庭上进行平等的对抗和辩论，有利于法官听取双方的意见，居中进行裁判，公正处理案件。

　c．在弹劾式诉讼下，由于缺乏专门的国家侦查和追诉机关，也必然影响对犯罪的有效追究和及时惩罚，而且法官在法庭审理中过于消极的态度也不利于准确查明案情。

　（2）纠问式诉讼模式 纠问式诉讼模式是继弹劾式之后出现并盛行于欧洲中世纪中后期的诉讼制度，是封建社会的主要刑事诉讼形式。

　①纠问式诉讼的主要特征体现为：

　a．司法机关主动追究犯罪，控诉与审判职能不分。

　b．实行有罪推定。在纠问式诉讼中，一旦被指控犯罪，在没有确定证据证明犯罪之前，先假定其有罪。在有罪推定的情形下，被告处于被追究的客体地位，不享有任何诉讼权利。口供是定罪的主要依据。

　c．庭审前的调查活动是秘密进行的，审判一般也不公开；纠问式诉讼的审理不允许当事人在法庭上辩论，审讯通常不公开进行，判决主要以审讯被告人的书面记录为根据，因此，这种诉讼模式往往采用书面审理的方式。

　d．刑讯逼供盛行甚至合法化。

　②纠问式诉讼的意义 纠问式诉讼是封建专制集权在诉讼中的表现，与弹劾式诉讼相比，在诉讼的民主性方面无疑是倒退了，但它确立了追究犯罪的职权应由国家机关承担的原则，用法定证据制度代替神明裁判制度，这些都是诉讼制度上的进步。

　（3）职权主义诉讼模式 职权主义诉讼模式继承了纠问式诉讼的某些特征，主要为德国、法国等大陆法系国家所采用。职权主义诉讼中，开始出现了专门的追诉主体。

　①职权主义诉讼模式强调国家的干预和国家司法机关的职权作用：

　a．在侦查阶段，侦查机关的侦查行为通常不公开且自由度强，控辩双方在事实上处于不平等的地位； b．在起诉阶段，检察官需将案卷材料、证据连同起诉状一并移送法院，以便法院在开庭审理前了解和熟悉案件的全部事实和证据，决定是否启动审理程序； c．在审判阶段，庭审以法官对案件的调查来推动，法官对查明案件事实负有责任并可采取必要措施主动收集证据，控辩职能弱化，受到法官的限制和干预且，追诉机关与嫌疑人地位不平等，警、检、法虽有职能分工，但在打击、控制犯罪的共同目标下共同应对被告人，庭前彻底审查、庭中的积极调查使法官缺乏中立立场且使控辩双方的有限对抗失去实际意义，在法庭上，由于攻防手段的悬殊，辩方难以真正与占优势的控方相抗衡。

　②职权主义的意义 职权主义是资产阶级将公正、理性、人权等观念融入纠问制度，同时摒弃其野蛮、落后的因素并在此基础上加以改造的结果，职权主义诉讼中控诉、辩护、审判职能分立，互相制约，以保障实现诉讼过程及结果的公正性。

　（4）当事人主义诉讼模式 ①当事人主义诉讼模式的特点 当事人主义诉讼又称对抗制诉讼，主要为英美法系国家所采用。当事人主义诉讼由弹劾式诉讼发展而来，其主要特征是强调控辩双方当事人的平等地位，注重发挥当事人双方的诉讼积极性。

　a．在侦查阶段，控辩双方当事人作为平等对抗的诉讼主体均有独立调查和收集证据的权利，法律赋予被告一系列的诉讼权利以保障被告方足以与控方相抗衡。

　b．在起诉阶段，检察官向法院起诉时一般都只需移送一份起诉状和证据清单，而案件材料及证据不随案移送，奉行“起诉状一本主义”，在美国检察官可以同辩护方通过辩诉交易处理刑事案件。

　c．在审判阶段，案件事实的发现委之于控辩双方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度；法官保持消极中立的地位，一般不依职权主动地调查收集证据，庭审进程由控辩双方通过举证、质证、辩论来推动，法官处于主持者的地位而不是审问者的地位，其主要职责是评断控辩双方在举证、质证等活动中是否违反有关规则，并在此基础上进行裁判。

　②当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式比较分析 a．关键区别在于控、辩、审三大诉讼主体发挥各自功能的方式不同。

　第一，当事入主义诉讼模式是通过控辩双方作用与反作用来达到制约政府权力、揭示案件事实真相的目的。当事人诉讼模式体现了证据调查活动中的竞争机制，这种带有强烈对抗色彩的制度建立在这样的认识之上，即控辩双方的对抗被认为是发现案件真实的理想方式。

　第二，职权主义的拥护者认为发挥法官的主观能动性有利于防止诉讼受控辩双方法庭技巧甚至伎俩的影响而难以发现案件的客观真实，法官主动依职权调查才是发现案件真实情况的法宝。

　b．从实际功效来看，两者各有所长，各有所短。

　第一，在诉讼的公正性方面，当事人主义诉讼模式优于职权主义诉讼模式；在诉讼效率方面，职权主义诉讼模式优于当事人主义诉讼模式。

　第二，职权主义诉讼强调打击和控制犯罪，关注刑事诉讼的安全价值，而当事人主义诉讼则强调正当程序，看重刑事诉讼的自由价值。

　3．外国刑事诉讼证据制度的沿革 从国外的诉讼发展史来看，诉讼经历了神示裁判和证据裁判两大阶段，以神的启示作为判断案件事实手段的称为神示裁判主义，以证据作为判断案件事实的依据的称为证据裁判主义，主要有法定证据制度和自由心证证据制度两种。

　（1）神示裁判制度 神示裁判制度主要发端和盛行于亚欧各国的奴隶制社会和欧洲的封建社会前期，指根据神的启示来判决诉讼中的是非曲直。在当时，神意代表着公正、正义，在这一认识前提下，人们以神的启示作为评判标准来处理争议和纠纷。神示裁判制度的证明方法主要有以下几种：

　①诅誓 诅誓是以向神发誓为内容的证明方法。

　②水审 水审是用水来检验当事人的陈述是否真实或者被控告的人是否有罪的神示证明方法。其分为冷水审和热水审两种方法。

　a．冷水审是将被控告的人投入河水中来检验其是否有罪的方法。

　b．沸水审是以在沸水中放置物件令被控告的人用手取出来验证其是否有罪的方法。烫伤后并经向神祷告或发咒语，在一定时间内如果烫伤痊愈或者有即将痊愈的迹象，则认定无罪；脓肿溃烂，则认定有罪。

　③火审 火审是用火或烧热的铁器检验被控告的人是否有罪的方法。

　④决斗 决斗是由当事人使用武器对打以决胜负的神示证明方法。凡在决斗中获胜的一方便被认为是无罪的，失败的一方则被认为是有罪的。

　⑤卜卦 即由当事人就争议事实向神祷告，然后进行占卜，法官根据卦象的内容判断何者胜诉的神示证明方式。

　⑥十字形证明 十字形证明即由当事人双方对面站立，手臂左右伸直，使身体呈十字形，保持这一姿势时间最持久者胜诉的神示证明方法。为信仰基督教的民族所采用。

　（2）法定证据制度 ①法定证据制度概念 法定证据制度又称形式证据制度，是欧洲大陆封建制国家盛行的一种证据制度，其主要内容是：一切证据证明力的大小以及对它们的取舍和运用都由法律预先明文加以规定，

　法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。

　②法定证据制度下证据的分类 a．法定证据制度将证据作了分类，并由法律预先确定各种证据审查判断的规则。其基本的划分是证据有完全和不完全两大部分。

　第一，完全的证据就是法律规定能够认定案情的充分的确定的证据； 第二，不完全的证据是指法律规定其证明力还不充分，因而还不足以认定案情的证据，它可以进一步划分为不太完全的、多一半完全的和少一半完全的证据。

　b．分类的意义 法定证据制度下运用证据的总的定案标准是在办理刑事案件过程中若收集到完全的证据法官必须形成确信，认定被告人罪行属实，而收集到不完全的证据但不足以证实被告人有罪的，可以认定被告人有犯罪嫌疑并对其进行刑讯，如果经过刑讯仍然收集不到完全的证据时，法、德等国法律规定法官可以据此作出“存疑判决”。

　③法定证据制度的价值 法定证据制度及理论是随着封建集权制国家的建立而逐步发展起来的，其适应了封建地主阶级的中央集权统治需要，有利于巩固封建统治秩序，体现了人类社会文明在诉讼实践中的成果，一定程度上推动了诉讼科学的发展。

　（3）大陆法系的自由心证证据制度 ①自由心证证据制度产生的背景 a．由于法定证据制度所体现出的形而上学弊端严重压抑了人性的解放，强调解放人性和强化思想认识能力的资产阶级在夺取政权后，毫不犹豫地否定了封建社会盛行的法定证据制度。

　b．资本主义社会的工业革命带来社会生产力的飞速发展，市场经济体制被普遍建立，这种追求平等和竞争的经济体制在很大程度上开始影响诉讼制度，法定证据制度下以严格的法律作为审查判断证据的标准使得法官在激烈的控辩对抗中无所适从，不能适应复杂案情的需要，因此，强调以人类共同理性作为审查判断证据标准的自由心证证据制度应运而生。

　②自由心证证据制度的价值 a．自由心证证据制度否定了机械的法律规定，以“人类共同理性”作为审查判断证据的标准，法官依据自己的良心和理性自由地对各种证据的真伪、证据的取舍以及证据证明力的大小进行判断，不受一般规则的制约，自由心证证据制度的产生推进了诉讼的民主化进程，也推动了诉讼科学的进一步发展。

　b．把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，有利于充分发挥法官的主观能动性，使他们能够根据自己的理智和信念来判断和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。

　c．对于自由心证的理解和运用不当势必会造成司法专横与主观擅断，因此许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的同时也规定了若干限制，其中包括：

　第一，内心确信必须是从本案情况中得出的结论； 第二，必须是基于一切情况的酌量和判断； 第三，所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和； 第四，必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果，法官必须在证据调查和辩论的基础上按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断。

　（4）英美法系的证据制度 ①英美法系证据制度的价值 a．英国的证据法并不预先规定各种证据的证明...