《北京市高级人民法院对于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题

　《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的

　 《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的理解与适用

　市高级法院民一庭 陈特 文章录入:成都李刚律师网

　一、起草背景与过程医疗损害赔偿纠纷一直是人民法院审理的一类疑难案件。由于国务院于 2002 年颁布了《医疗事故处理条例》（下称《条例》），最高人民法院于2003 年下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件的过程中，逐渐形成了由三个双轨制构成的二元化现象。

　一是诉由的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，也有医疗事故以外的一般医疗损害赔偿纠纷；二是鉴定的双轨制，既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定；三是赔偿的双轨制，既有适用《条例》进行的医疗事故赔偿，也有适用《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》进行的赔偿。为了解决二元化背景下的医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题，我院于 2005 年 7 月制定下发了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2005]157 号，下称《意见（试行）》），意见明确了人民法院审理此类案件如何确定诉由、如何委托鉴定、如何确定赔偿等问题。在《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）颁布之前，该意见对于我市法院如何正确适用法律审理医疗损害赔偿纠纷案件起到了积极的作用，在社会上反响很好，该意见也为我国多个省市的高级法院起草此类指导性意见提供了借鉴。但是，在《侵权责任法》颁布之前，由于《条例》的存在，《意见（试行）》的意义主要体现在明确了此类案件的程序操作，在案件审理的公正与效率方面作用有限。这主要体现在两点，一是由于两类鉴定的存在，使得大部分案件经历多次鉴定，案件审理时间长，效率低下；二是由于《条例》规定的医疗事故赔偿与法律、司法解释规定的人身损害赔偿相比项目少、标准低，使得实践中出现了赔偿的倒挂现象，即一些经鉴定不构成医疗事故但医院确实因其过错行为造成患者人身损害后果的，患者获得的赔偿数额反而要高于经鉴定构成医疗事故的患者的获赔数额，造成了极大的不公正。

　而且这种现象在全国范围内都普遍存在，引起了《侵权责任法》的立法者的注意。

　此外，医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用，还存在一个引发极大争议的规定。即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该项关于举证责任倒置的规定，实际上产生了这样的效果，即医疗损害责任的归责原则适用过错推定原则。上述规定，减轻了患者寻求医疗损害赔偿的负担，但在实践中也产生了一定的不良后果。如导致了滥诉现象的增多，以及医院为避免败诉以保存证据为理由而进行的过度诊疗或称防御性诊疗。

　因此，关于举证责任倒置的规定从其实施开始，就遭到了医疗界的强烈反对。为了解决医疗损害赔偿纠纷案件中的法律适用“二元化”以及消除举证责任倒置带来的不利因素。《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》已经于 2010 年 7 月 1 日实施，该法的实施，必将对人民法院审理医疗损害赔偿案件产生深远的影响。此外，最高人民法院也于2010 年 6 月 30 日下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》

　（法发[2010]23 号，下称《通知》），对《侵权责任法》的溯及力、医疗损害鉴定、被扶养人生活费等问题作出了原则规定。为了贯彻实施《侵权责任法》和最高人民法院的《通知》，修订《意见（试行）》，使该意见与《侵权责任法》保持一致。市高级法院民一庭经前期调研，起草了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，并通过北京法院网向全市法院征求意见。同时，我们还采用召开座谈会、研讨会等方式，分别征求了中国医院协会、中华医学会医鉴办、北京医学会医鉴办、北京市司法局司法鉴定管理处、北京司法鉴定业协会以及部分医院、医患双方代理律师的意见。最终形成了《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）。

　二、《指导意见》要解决的核心问题《指导意见》要解决的核心问题，一是《意见（试行）》与《侵权责任法》冲突的问题，二是贯彻落实《侵权责任法》新规定的一些问题。主要包括以下几个方面：（一）关于“二元化问题”《侵权责任法》抛弃了“医疗事故”的概念，在第七章专章规定了“医疗损害责任”，而不是此前医疗界曾经呼吁的“医疗事故责任”，从第七章的内容看，也没有关于医疗事故的任何规定。立法者及法学专家认为，《侵权责任法》对医疗损害责任的赔偿没有像《条例》那样作出特殊规定，甚至该法第七章没有规定医疗损害应该如何赔偿。没有赔偿问题的特殊规定，就说明医疗损害赔偿与《侵权责任法》规定的产品责任赔偿、交通事故赔偿等等一样，赔偿项目和赔偿标准等都统一适用《侵权责任法》的规定。

　同时，由于法律不再采纳医疗事故的概念，因此，在民事审判领域，对于 2010 年 7 月 1 号以后发生的医疗损害赔偿纠纷案件，人民法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷的诉由，也不再委托医疗事故技术鉴定。

　为贯彻落实《侵权责任法》的上述内容，《指导意见》进行了如下规定。1、关于医疗损害赔偿纠纷的诉由关于诉由，《指导意见》删除了原《意见（试行）》关于医疗事故损害赔偿纠纷的相关条文，并在《指导意见》第 1 条第 1 款明确规定：本指导意见所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担侵权责任而引起的民事纠纷。2、关于医疗损害赔偿同样，《指导意见》删除了原《意见（试行）》关于医疗事故赔偿的有关条文。《指导意见》第 35 条规定：确定医疗损害赔偿，应统一适用《侵权责任法》及相关司法解释关于赔偿范围和标准的各项规定。3、关于医疗损害鉴定专家认为，由于《侵权责任法》第七章对医疗损害鉴定没有做出规定，因此，对于上述三个双轨制问题，诉由及赔偿的双轨制依据《侵权责任法》已经得到解决。但是，医疗损害鉴定的双轨制因涉及鉴定体制改革等复杂问题还将在一段时间内存在。经最高人民法院调研，医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不署名、不出庭等问题，但社会各界普遍反映，医学会的医疗事故技术鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，最高人民法院的《通知》第三条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。根据最高人民法院民一庭的法官介绍，本条规定中的“国家有关部门的规定”的意思就是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。据悉，国务院法制办正在讨论修改《条例》，卫生部也准备起草《医疗损害责任技术鉴定办法》。目前，《条例》虽然还没有修改，《医疗损害责任技术鉴定办法》也未制定，但是，卫生部于 2010 年 6 月 28 日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》第四部分明确指出：在 2010 年 7 月 1 日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。根据上述最高人民法院和卫生部的通知，对于医疗损害赔偿纠纷案件，在保留原有的司法鉴定机构所作的医疗损害责任过错鉴定的基础上，人民法院虽然不再委

　托医学会进行医疗事故技术鉴定，但可以委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。因此，《指导意见》第 21 条规定，人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。《指导意见》作出这样规定有以下几层意思：第一，在案件审理中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定，另一方当事人申请委托医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院应当委托司法鉴定机构组织进行医疗损害责任过错鉴定。理由是医学会目前组织医疗损害责任技术鉴定是依据卫生部的通知，不能说完全没有依据，但多少有点底气不足。第二，当事人同意委托进行医疗损害责任技术鉴定，人民法院也可以委托。如果委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定，既可以委托区、县医学会，也可以直接委托市医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定，技术鉴定和过错鉴定一样，一般情况下都只进行一次。第三，无论是进行医疗损害责任过错鉴定还是医疗损害责任技术鉴定，其鉴定结论的效力都是相同的，它们互相不成为对方的一种救济手段。如果鉴定结论有缺陷，当事人只能根据《证据规定》第 27 条的规定申请重新鉴定。（二）关于举证责任问题《侵权责任法》第七章共 11 个条文，其中有 3 个条文涉及医疗损害责任的归责原则问题，共同构建了医疗损害责任多元的归责原则体系。

　这三个条文也决定了医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任分配。1、《侵权责任法》第 54 条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。立法机关及学者对本条的解释是，医疗损害责任应当适用过错原则的归责原则，而不是过错推定原则。

　实体法上的改变，也带来了程序上的变化。对于医疗损害赔偿纠纷案件，将不再适用《证据规定》关于举证责任倒置的规定。因此，《指导意见》也对原《意见（试行）》关于举证责任倒置的条文进行了修改。《指导意见》第 8 条第 1 款规定，对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。由于医疗损害赔偿案件的专业性，此类案件的举证通常需要通过申请医疗损害鉴定来完成，因此，《指导意见》第 18 条规定：人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。2、《侵权责任法》第 58 条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。目前，多数人认为，对于本条规定的三种情形，患者负有举证责任。也有少数人认为，患者对此负有举证责任，人民法院也必要时应该依职权调查取证。

　我们认为，患者对此负有举证责任的原则是对的，但是，考虑患者举证的主要形式是申请医疗损害鉴定，因此，为了避免患者因家庭困难等原因无法申请鉴定导致无法完成举证。《指导意见》第 9 条规定，发生医疗损害，患者能够证明医疗机构有下列情形之一的，人民法院应推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。与上述条文相呼应，《指导意见》在医疗损害鉴定部分做出了配套规定，即关于医疗损害鉴定的启动方式上，《指导意见》第 17 条规定，对医疗专门性问题，当事人双方有权申请医疗损害鉴定；第 19 条规定，当事人申请鉴定确有困难的，人民法院在必要时可依职权委托医疗损害鉴定。3、《侵权责任法》第 59 条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。由于对医疗机构是否属于销售者以及血液是否属于产品争论极大，因此，本条规定的起草和制定过程颇费周折。但是，在《侵权责任法》

　颁布后，各界均认可本条规定是关于产品责任的特殊规定，即医疗产品损害责任，也就是说，立法者为了便于患者一方求偿，在立法中将医疗机构视为医疗产品销售者。同时，对于输入不合格的血液造成损害的，也是比照医疗产品责任来适用法律。既然是产品责任的一种，医疗产品损害责任与《侵权责任法》第五章规定的产品责任就应该适用同样的归责原则，即无过错原则。也就是说，对于医疗产品损害赔偿纠纷，患者一方无需证明医疗产品的生产者、销售者、医疗机构是否有过错。因此，《指导意见》第 10 条规定，医疗产品损害赔偿纠纷案件，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。（三）关于最高人民法院《通知》的细化除了前文所提及的医疗损害鉴定问题，最高人民法院的《通知》还规定了该法律的溯及力以及被扶养人生活费问题，但是，这些规定在医疗损害赔偿纠纷案件中如何适用，还需要细化。1、关于《侵权责任法》的溯及力《通知》第 1 条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本条规定对于医疗损害赔偿纠纷案件意义十分重大。由于《条例》的不公平性，许多人认为，在 2010 年 7 月 1 号之后，所有的案件都不应当参照《条例》来审理。我们则认为，法律不溯及既往，既是法治原则的体现，也是对当事人双方权益平等保护的体现。因此，《指导意见》第 42 条第 1 款规定：《侵权责任法》施行后发生的医疗行为引起的医疗损害赔偿纠纷案件，适用《侵权责任法》及其他法律、司法解释和本指导意见的规定。《侵权责任法》施行前发生的医疗行为引起的医疗损害赔偿纠纷案件，适用当时的法律、司法解释及《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2005]157 号）的规定。2、关于跨越侵权责任法施行之日的侵权行为如何适用法律《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第 2 条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。为了明确本条规定在医疗损害赔偿纠纷案件中的适用，《指导意见》第 42 条第 2 款规定，医疗行为发生在《侵权责任法》施行前，但损害结果出现在《侵权责任法》施行后，以及医疗行为和损害结果均发生在《侵权责任法》施行后的医疗损害赔偿纠纷案件，适用《侵权责任法》及其他法律、司法解释以及本指导意见的规定。3、关于被扶养人生活费《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第 4 条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。由于最高人民法院对通知尚未发表官方解读方面的讲话或文章，对于本条“计入”的理解，社会上存在两种不同的理解。一是被扶养人生活费无需计算，因为它被死亡赔偿金或残疾赔偿金所吸收，二是被扶养人生活费需单独计算，然后与依据《人身损害司法解释》计算的死亡赔偿金或残疾赔偿金相加成为《侵权责任法》规定的新的死亡赔偿金和残疾赔偿金。经向最高人民法院民一庭了解，上述第二种理解是正确的。为了贯彻落实本条规定，《指导意见》第 37 条规定，确定医疗损害赔偿费用，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 28 条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。受害人没有被扶养人的，人民法院应当依据前述司法解释第 25 条和第 29 条的规定计算残疾赔偿金或死亡赔偿金。

　三、主要问题和条文说明在解决上述核心问题之外，《指导意见》着眼于贯彻落实《侵权责任法》第七章的其他新规定。（一）关于医疗机构的告知义务《侵权责任法》第 55 条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。对于本条的规定，结合我市审判实际，并参考专家学者的见解 ，《指导意见》分两条进行了细化。第一，《指导意见》第 38 规定，有下列情形之一，应认定医疗机构未尽到告知义务：（1）对患者施行手术、特殊检查、特殊治疗，医务人员未告知医疗风险和替代医疗方案并取得患者或者其近亲属同意；（2）医务人员未向患者告知，导致患者在使用医疗产品方面出现错误；（3）医务人员未向患者告知，导致患者在进行功能恢复锻炼等方面出现错误；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊疗活动，未告知医疗风险。前款第一项情形中，因抢救生命垂危的患者等紧急情况的，可以认定医疗机构未违反告知义务。第二，《指导意见》第 39 条规定，未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当承担侵权责任。未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。（二）关于“当时的医疗水平”的判断《侵权责任法》第 57 条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。结合《侵权责任法》的起草过程，参考《侵权责任法（草案）》的内容 ，《指导意见》第 29 条规定，人民法院判断医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应以医疗行为发生当时的医疗水平为标准，还应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。（三）关于医疗产品损害责任《侵权责任法》第59 条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。目前，没有争论的是本条规定属于医疗产品损害责任，法院审理医疗产品损害赔偿纠纷案件，不仅要适用本条的规定，还要适用《侵权责任法》第五章产品责任和《产品质量法》的相关规定。因此，根据学界关于产品责任的通说，《指导意见》对此类案件的被告确定、责任承担做出了规定。其中，《指导意见》第 4 条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者一方可以依据《侵权责任法》第 43条及第 59 条的规定同时起诉产品生产者、产品销售者以及医疗机构要求赔偿。患者一方仅起诉部分责任主体，人民法院可以依被诉责任主体的申请追加未被起诉的其他责任主体为案件的当事人。必要时，人民法院也可以依职权追加当事人。《指导意见》第32 条规定，对于医疗产品损害赔偿纠纷案件，患者一方同时起诉缺陷产品的生产者、销售者和医疗机构时，如果患者一方的赔偿请求得到支持，人民法院可以判决缺陷产品的生产者、销售者和医疗机构对患者一方承担连带赔偿责任。不负最终责任的当事人在承担了赔偿责任之后，可以依法向承担最终责任的其他当事人进行追偿。

　正如前文说述，根据《侵权责任法》第 59 条的规定，对于输入不合格的血液造成损害的，比照医疗产品责任来适用法律。因此，《指导意见》第 5 条、第 33 条对此类案件的处理作出了规定，内容与《意见》第 4 条、第 32 条基本相同。（四）关于医疗机构的免责事由《侵权责任法》第 60 条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。本条规定借鉴了《条例》第 33 条的规定，经对比发现，《条例》规定了 6 种医疗机构的免责事由，《侵权责任法》第 60 条仅吸收了其中 3 种。即《侵权责任法》第 60 条未规定不可抗力、医疗意外以及无过错输血造成感染这三种情形。由于《侵权责任法》在总则部分有不可抗力的相关规定。故《指导意见》对医疗意外和无过错输血造成感染做出了规定。1、关于医疗意外《条例》第 33 条第 2 项规定，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，不构成医疗事故。我们认为，《侵权责任法》已经实施，判断是否构成医疗意外，应该结合该法第 57 条的规定。因此，《指导意见》第 31 条规定，患者有损害，医疗机构能够证明由于患者病情异常

　或者患者体质特殊，限于当时的医疗水平难以诊疗而发生医疗意外的，不承担赔偿责任。2、关于无过错输血造成感染的情形《条例》第 33 条第 4 项规定，无过错输血感染造成不良后果的，不构成医疗事故。由于《侵权责任法》第 60 条对此没有规定，因此，各界对此争论较大。我们认为，目前法律既未将此种情形规定为免责事由，也未规定出现此种情形医疗机构应当承担赔偿责任。因此，为兼顾医患双方权益，《指导意见》第34 条规定，无过错输血感染造成不良后果的，人民法院可以适用公平分担损失的原则，确定由医疗机构和血液提供机构给予患者一定的补偿。（五）关于患者的隐私权《侵权责任法》第 62 条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。根据本条规定，医疗机构应该承担何种责任不明确。根据调研情况，结合审判实际。

　《指导意见》第 40 条规定，医疗机构及其医务人员泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，患者有权依据《侵权责任法》第 15 条、第 22 条的规定要求医疗机构承担停止侵害、赔偿精神损害等侵权责任。（六）关于不必要的检查《侵权责任法》第63 条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。本条规定未明确医疗机构实施不必要的检查的后果。对此，《指导意见》第 6 条规定，医疗机构及其医务人员违反诊疗规范对患者实施不必要的检查，导致患者支出不必要的检查费用，患者一方有权要求医疗机构退还。造成其他损害后果的，患者一方有权要求医疗机构承担相应的侵权责任。

　四、其他需要说明的问题（一）对医疗损害鉴定具体操作问题的规定结合《侵权责任法》的新规定，分析这些规定对医疗损害鉴定的影响，在向各方征求意见的基础上，《指导意见》对医疗损害鉴定的具体操作问题做出了如下规定：1、《指导意见》第 17条规定，对下列医疗专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度；（6）人体损伤残疾程度；（7）其他专门性问题。2、《指导意见》第 22 条规定，当事人无正当理由拒不同意、不配合进行医疗损害鉴定的，应承担不利的法律后果。3、《指导意见》第 26 条规定，对有缺陷的医疗损害鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明医疗损害鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 27 条第 1 款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。当事人申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的期限内提出。4、《指导意见》第 28 条规定，医疗产品损害赔偿纠纷案件，对医疗产品是否存在缺陷需要委托检测的，人民法院应委托具有相应资格的机构进行医疗产品质量检测。因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，就输入的血液是否合格具备检测条件的，人民法院应委托具有相应资格的机构进行检测。（二）其他规定 1、残疾等级鉴定的标准在民事审判中，关于人体损伤残疾程度鉴定，一直有多种鉴定标准，一是工伤事故鉴定标准，二是交通事故伤残鉴定标准，三是其他人身损害的鉴定标准。经研究，各标准之间有所差别。日前，市高级法院已经下发了《关于统一全市法院审理刑事案件中涉及人体损伤残疾程度鉴定适用鉴定标准的通知》，统一了刑事审判领域的相关标准。参考上述通知，在征求北京市司法鉴定业协会意见的基础上，《指导意见》第 25 条规定，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，对涉及人体损伤残疾程度鉴定标准的问题，应统一适用北京司法鉴定业协会制定的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》。2、关于医师、护士的执业资格问题市高级法院民一庭曾经就法院如何审查医师、护士的执业资格问题对原西城区法院民二庭做出过答复，答复的意见是可行的，目前其他法院对同样的问题也照此答复处理。因此，《指导意见》吸收这一成果，在第 30 条规定，患者一方在诉讼中对个别医务人员的执业资格有异议并提供了支持其异议的初步理由和证据，可以要求医疗机构提供该医务人员的执业资格证书。但是，

　患者一方要求医疗机构提供病历资料中出现的所有医务人员的执业资格证书的，受诉法院不予支持。3、关于尸检问题根据我市审判实践，并参照其他高级法院关于医疗损害赔偿纠纷案件的指导性意见。

　就尸检问题，《指导意见》第 16 条规定，患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，医疗机构应承担不利的法律后果。医疗机构要求患者一方协助进行尸检，但因患者一方的原因未进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的，患者一方应承担不利的法律后果。（三）部分保留《意见（试行）》的条文对于《意见（试行）》的部分条文，与《侵权责任法》并不冲突，而且在实践中证明是可行的，《指导意见》予以保留，同时，根据本次修订过程中收集到的意见，对这些条文作了文字表述方面的完善。这些条文包括：《指导意见》第 1 条第 2，第 2 条，第 3 条、第 7 条，第 12 条，第 13条、第 14 条、第 15 条、第 23 条，第 24 条，第 26 条，第 27 条，第 36 条，第 38 条，第 41 条，第 43 条。