民法典编民法典编纂若干理论问题研究应用

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　民法典编纂的若干理论问题研究

　——以对法律安全价值的追求为线索

　薛军 北京大学法学院

　　一、引言

　　对理论的兴趣来自现实的召唤，本文自然也不例外。世界范围内的民法典编纂运动的“复涨”以及正在进行的中国民法典的编纂是本文写作的基本背景。自利益法学、自由法学兴起，概念法学被骂得灰头土脸，那些曾经独领风骚近百年的民法典日子也不好过。理论清算锋芒所及，民法典俨然成为概念法学思维的后营。于是，法典的漏洞、法典法的局限性等对法典极为不利的话题不断重提，甚至法典的解构之声也隐约可闻。

　[1]然而，民法典的现状究竟如何?民法典是否还有生命力?先请注意以下事实：

　　(一)新的民法典正在世界范围内不断产生。这一点在我们的周边国家尤为显著。蒙古、越南、哈萨克斯坦、俄罗斯都在不久前制定了民法典。东欧巨变不仅涉及政治体制而且也包括法律体系的变革，其中新民法典编订唱了主角。苏联解体也导致一批民法典的编订。一部统一的欧洲民法典正在酝酿之中。

　[2]在英国，人们也在讨论一部英国商法典的可能性。

　[3]而这些大多是90年代的事。因此可以毫不夸张地说，我们正在经历一次规模不亚于19世纪的新一轮法典编纂运动。看来宣布民法典已经过时为时尚早。

　　(二)旧民法典正纷纷面临新生。1994年魁北克新民法典代替1866年民法典;荷兰新民法典各编已获全面通过;德国民法典债务法进行了修改;法国民法典修订委员会已经工作几十年。没有迹象表明民法典这一法律渊源存在模式将被弃而不用。民法典仍是私法体系的中流砥柱。

　　(三)民法典在法律渊源形式的竞争中无往不胜。在法律发展中由于特殊的原因，我们得以观察判例法与法典法同台竞争的景观。这一场景在波多黎各、菲律宾、马耳他、马尔代夫等处出现过，而法典法总是赢得胜利。

　[4]看来需要研究的不是能否超越法典法，而应是法典法为什么能取胜。

　　由此可以提出以下问题：如此轰轰烈烈的民法典编纂运动其内在动力是什么?它的历史演变情况如何?民法典有没有过时?并且它会不会过时?这些问题的答案与我国正在进行的民法典编纂关系极大。没有理论上的确证，难免在行动中底气不足，没有自信。本文试图对上面提出的问题加以回答，以证明民法典编纂的必要性。并根据民法典编纂的内涵，提出我国法学界在民法典编纂中所应该具有的抱负，以此为刚刚开始的民法典编纂活动鼓干劲、壮行色。

　[5]

　　二、法典与法典编纂——概念分析

　　(一)“法典”意味着什么?欲考察法典编纂的概念必先明了法典的定义。大约40年前，由联合国教科文组织(UNESCO)所资助的对世界上各法律体系基本渊源的一次考察表明，在1l0个国家中有73个国家存在诸如“法典”、“法律典籍”之类的法律渊源，法典的数目达到421个。换言之，世界上67%的法律体系中有被称作“法典编纂”的现象，每一个法律体系中平均有6个法典。

　[6]至于考察者在什么意义上使用法典一词，不得而知。在法学上对法典的内涵加以界定始于边沁。他认为只有同时具备以下特征的法律文献方可称作法典：(1)它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例来加以补充;(2)在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，以最小的法则说明全部的法律;(3)这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来;(4)法则所使用的术语必须准确界定，前后一致 [7]，边沁的标准与我手头上的一本《世界十大著名法典评介》 [8]关于孰为法典的标准显然不一致。该书列出的十大法典为《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》、《摩奴法典》、《查士丁尼国法大全》、《唐律》、《古兰经》、《法国民法典》、《德国民法典》、《苏俄民法典》、《美国统一商法典》。按照边沁的定义，以上法典中十有七八“名不副实”，只有法德二民法典“稍称其意”。但是，除了将《摩奴法典》、《古兰经》称作法典值得商榷外 [9]，将其他文献称为法典毫不为过。谁能否认查士丁尼的作品是法典呢?虽然它五花八门，甚至包括了一本教科书在内，而且内容也谈不上前后一致，但正是它深刻地影响了法典编纂运动的历史进程。又有谁能否认埃林的《美国统一商法典》不是一部法典呢?虽然它具有开放性的结构，条文编目甚至不连贯 [10]，但正是它代表了英美法系法典编纂运动的最高成就。由此可以得出结论：边沁对于法典的定义外延明显过窄，因而需要修改。

　　为了寻求一个能够将上述法律文献包容在内的恰当的法典的概念，需要将人们在通常意义上使用的法典加以分类，以便进行归纳。为此我仍然选择上文提到的由法学者编著的《世界十大著名法典》一书。我将为其作者所认可的“法典”分为三类：1.《汉谟拉比法典》与《十二铜表法》，它们属于完成从习惯法到成文法转变的法典;2.《查士丁尼国法大全》、《美国统一商法典》为一类，它们属于对现行法进行整理、汇编，使之条理化的法典;3.其余的可归为一类，它们属于追求体系化与严密逻辑性的法典。这三类法典，虽然在篇章结构、立法体例，规范构成上存在巨大区别，但是至少在以下方面是共同的：(1)它们都是成文法;(2)它们都在一定程度上增进了法律的形式合理化;(3)它们都增加法律规范的可接近性。这三个特征又可以归结为法律安全价值因素的不同表现形态。因此法典的内在本质特征不应从一些外在的形式要素来加以理解，法典是法律规范的一种存在方式，这种存在方式表明了立法者对法律的安全、可预测性价值的特别关注。这就是法典的意蕴。

　　(二)法典编纂意味着什么?从语源学来讲，在英语中，法典编纂(Codifica—tion)一词是边沁由名词"codex"和动词"facisfacere”拼合而成。他在1815年致俄国沙皇的一封信中第一次使用这种表达方法。

　[11]但是与他对法典的定义过窄相一致，他的法典编纂概念也具有同样的问题。处于一个格外尊重历史传统的国度中的边沁却偏偏缺少历史感，以致于溺陷于时空的片断，将19世纪特定的社会历史背景下产生的，追求完整性与体系化的法典与法典编纂理念视为永恒的真理。虽然边沁的理论对后世影响极大 [12]，甚至我国法理学教科书中法典编纂的定义也受到他的影响。

　[13]但他的定义也需要修改。从语义角度而言，“编纂”一词既包括了不改变内容，只改变形式的“编”(reformulation)，同时也包括了改变内容的“纂"(reformation)。如何将二者统一起来?联系到上文所述的法典的意蕴，我认为法典编纂是以增加法律规范的客观性、明确性、可接近性为目的而对法律规范的内容或形式所作的改进。任何有助于上述目的实现的活动都是法典编纂活动。因此，法典编纂并不局限于改变法律规范内容的“纂”一类。不改变内容，只改变形式的“编”因其同样有助于法律规范条理清晰、易于理解，因而也是法典编纂。

　　(三)法典编纂的类型有哪些?常言道，有其子必有其母。因为法典编纂的结果是法典，所以历史上有几种类型的法典，就有几种类型的法典编纂。关于法典的类型，可以通过法律规范的内在规定性特征来加以演绎。以法律规范的客观性、明确性、可接近性的不同程度为标准，我将法律规范的主要存在形态归入以下几对范畴：(1)不成文的习惯法与成文法;(2)以先例形态存在的判例法与制定法;(3)应事而制的单行法与法典法。在每一对范畴中，前者在客观性、明确性、可接近性程度上都不及后者，因此每一次实现从前者向后者的转化的活动，就是本文所称的法典编纂。根据这结论，法典编纂的类型有：(1)实现习惯法成文化的法典编纂;(2)将判例法条理化、制定法化的法典编纂;(3)实现法律渊源体系化、法律规范内容系统化的法典编纂。这是从法典的概念进行逻辑推理的结果，为了追求逻辑与历史的统一，增强说服力，对法典编纂具体的历史的分析与考察是必要的。

　　三、法典编纂的历史考察

　　(一)法律成文化运动——法典编纂第一次浪潮。法律在其发展的最初阶段表现为不成文的习惯法。但随着社会的发展，不成文的习惯法越来越难以满足社会公众对于法律公开性、可接近性的需要。围绕法律的公布，斗争日趋激烈。斗争的最终结果是法律成文化运动。其历史典型是《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》的颁布。汉谟拉比在其法典序言中宣布要使“正义在国内昌盛起来”，因此他把正义刻在石头上 [14]。实际上，他之所以颁布法典，主要是因为帝国系由征服而建立起来，故而地域辽阔、人口众多同时内部经济文化宗教因素差异较大。这些差异不利于统一的中央行政，必须通过编纂统一的法典来加以克服。同时，因为法典是法律输出的有效工具，为了向被征服地区输出法律，也有必要对原有习惯法进行编纂。关于围绕《十二铜表法》的颁布而开展的斗争，为对罗马法史有所了解者熟谙，有关文献比比皆是，在些不赘述 [15]。在中国古代法律成文化中，也有相似的一幕，子产铸刑书于鼎。该行为也甚遭物议，孔老夫子扮演了反对者的角色。总之，在世界各主要法律体系中，这种法律成文化运动大多发生过。

　　关于法律成文化运动产生的历史背景，梅因认为主要导源于文字的发明及书写技术的改进 [16]。不过从法典编纂本身的动因来看，这一点充其量只是法典编纂的前提而非直接的原因。法律成文化运动实际上是统治阶级与被统治阶级的斗争的产物，是为了限制统治者与制权人，实现法律最低限度的客观性、可接近性而进行的一次法律改革，是对法律安全性价值的第一次诉求。第一诉求的最大成果是产生了成文法。

　　(二)法律形式渊源的整理——法典编纂第二次浪潮。法律的成文化带来了立法这一法律发展方式的空前繁荣。立法有执政官立法与法官立法之分。前者表现为敕令、告示，后者表现为判例。由于这种立法的个别性、随机性导致现行法表现为卷轶浩繁的法规与判例。

　[17]令人望而生畏，不仅外行难窥门墙，就内行也难免不辨迷津——以致英国法学家奥斯汀将动身前往大陆学习法律视为，“逃避动荡和黑暗的帝国，而走向一个相对来说是秩序和光明的世界” [18]。法律的客观性、可接近性因此而严重下降。这导致了另一种形式的对法律规范内容的“遮蔽”，虽然与不成文法的“遮蔽”方式不同，但后果相近。而且在莽莽敕令与判例的丛林中存在大量的冲突、重复、含糊之处，这对执法、司法都带来了严重的不确定性，并且使间下己意成为可能。解决这些问题的方法就是进行法典编纂。

　[19]通过编纂使现行法系国家的判例汇编、法律合并、法律重述。查士丁尼法典编纂的动机在它的一系列关于进行法典编纂以及颁布法典的敕令中得以表现。在《Honsolidation Act敕令》中，他授权编纂委员会删除重复与矛盾之处，对法律加以划分、编排、删略以及必要的修改，以便使人得到经过系统编排并划分为章节的“简单明了的成文法律” [20]。在英国经常进行的法律合并活动(Consolidation Act) [21]。以及判例汇编、判例摘要的目的无不与查士丁尼法典编纂目的相同。美国法学会的法律重述(Restatement)，虽然活动的最终作品并不具有法定的效力，但从形式特征上来看它试图像大陆法系法典条文那样系统地阐述，被认为是关于美国法律主要分支方面的最好的学说和原则，加强了法律的客观性、明确性、可接近性，因而也属法典编纂。面对法律的安全性价值的诉求。它在执政官立法国家中表现为对命令型立法方式导致的缺陷的扬弃，在法官立法的判例法体系中表现为对判例法的局限性的克服。这种类型的法典编纂尤其在判例法国家中最为典型。判例法在法律的客观性、明确性、可接近性价值方面的改进表现为在一定程度上向制定法方向发展。

　[22]

　　(三)走向体系化、逻辑化的法典法——法典编纂第三次浪潮。当欧洲终于从中世纪跟踪蹒跚而出，新世纪的曙光开始闪耀，人文主义得到畅扬，理性因而大行其道时，谁会预料到人类的法律生活将为此发生翻天覆地的革命呢?在启蒙运动的信念中，一种理性的社会生活秩序的基础可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地建立。自然法理论也认为，法律之中存在着独立于宗教信条的自然原则，从中可派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的形式加以制定，那么，一个理性的社会秩序的基础即由此而得奠定。

　[23]这种条理清晰的形式就是法典，实现其目的手段就是法典编纂。于是《普鲁士邦法》、《奥地利普通私法法典》、《法国民法典》、《德国民法典》渐次登台亮相，跟随者闻风而动，19世纪成为一个法典编纂史上的“金色年代”。这个时代产生的法典是多种多样的，内容也不相同。有开明专制者如腓特烈大帝、奥地利特蕾西亚女皇、俄罗斯的叶卡捷琳娜二世进行的一系列带有封建性质的法典编纂。在当时自然法思潮的影响下，编纂一部理性的无所不包的法典成为统治者具有哲学思想的表现。

　[24]也有资产阶级所进行的法国、德国、瑞士等国的民法典编纂。这些法典在立法技术、涵盖范围甚至指导思想上都各不相同。如何在这复杂的法典编纂运动中归纳出共同的因素?抛开宏观结构，以法典的元素——法律规范的表现形态为考察对象无疑是值得尝试的一种角度。在我看来，近代欧洲的法典编纂运动的最显著的成果是产生了体系化、逻辑化的法典法。上文已经提到法律规范有多种存在方式，如习惯法，判例法、敕令、单行法条等方式。法典法也是法律规范的存在方式。但是，它的与众不同的特征在于法律规范的构成包括法律概念、法律原则、法律条文。这些法律规范彼此协调，相互配合形成一个严密的整体，试图涵盖社会生活的某一领域的一切问题。原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中，法律规范的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑“原理”。法典法的这些特征意味着它对于法律规范普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从一定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。这是更高层次的“成文化”运动，是使法律规范之“文”更具有可解性，更符合公众阅读理解习惯的法律文本再创造活动。因而法典在法律的客观性、明确性、可接近性诸方面是一次巨大的飞跃。

　　法典法的产生背景不仅仅来自于自然法理论的影响。欧洲市场经济的发展对法律的统一性、可计算性的要求增强是其一，法治思潮对法律规范全面调整社会生活的要求是其二，古代社会向现代社会转变中的价值依托从神圣宗教向世俗法律的转变，导致从法律中寻求安全感的满足是其三。这些经济的历史的心态的因素共同营造了法典法这一更可接近、更有可预见性的法律规范形态。

　　(四)评价。通过对法典编纂历史的考察，可以认为，法典编纂史在某种意义上就是人类追求法律规范的客观性、明确性、可接近性的历史，是对法律的安全价值不断诉求的历史。法律规范也因此在表达方式、外在形式、内容组织等方面不断通过法典编纂方式加以改进以满足这一需要。所以，当我们被问及法典有没有过时，法典编纂有没有必要时，实际上我们面对的是对法律规范的客观性、明确性、可接近性诸因素的诉求是否必要这一问题。从历史来看，它们从来没有消失，经常以不同方式不断提起，而且要求越来越高。可以预见，在将来，它也不可能消失，而且只会“层层加码”。回到中国目前实际的问题，如果大家都认为目前的民事法律秩序良好，传统的法律体系框架能够很好地解释并且有助于我们理解现行法，那么，民法典的编纂就是多此一举。如果事实恰恰相反，现行法秩序混乱、重复、遗漏、矛盾之处甚多，且已经出现不能为现行法体系所说明的法律现象，以致人们在理解上发生困难，那就表明民法典编纂正当其时。

　　在三次不同的法典编纂浪潮中，法律成文化运动属“基础型”法典编纂。对法律规范形式渊源进行整理属于“改良型”的法典编纂。法律规范走向体系化、逻辑化是“革命型”法典编纂。相应的成果是产生了成文法、法典法三种不同的法律规范形态。它们都在不同程度上满足了具体历史时期对法律规范安全性、可接近性价值的诉求。但是，特点同时也是局限性之所在。众所周知，法律规范不仅要实现安全性价值之一种，法律诸价值构成一严密的体系，一种价值的追求往往要以另一种价值的牺牲为代价。那么，法典编纂的代价是什么呢?这些问题又如何得到克服?

　　四、法典编纂利弊之分析在不同形态法典编纂之成果——成文法、制定法、法典法之中，成文法的影响最大，法典法次之，制定法最次。制定法之中同时包涵了成文法与法典法内在矛盾的一切方面，但不能像二者那样鲜明地表现出来，它处于事物发展渐进性的量变状态。鉴于此，本文仅讨论成文法与法典法形态之利弊问题。(一)法律成文化的代价。成文法的优越性表现在它保证了人们可以以直接而且可靠地获得法律知识，使得法律具有了最基本的民主性，加强了法律的可接近性，改变了立法，执法以及司法的秘密状态，这是对统治者权力的有力制约。

　[25]但是这种优点并非一次免费的午餐，人类的法律生活也为此付出了巨大的代价。首先，它在根本上改变了法律的存在形态及发展途径。当法律表现为社会中自发产生的规则时，它与社会溶为一体不可分割，任何一种社会力量都不具有操纵法律发展的“垄断性”力量。而法律的成文化使得法律从社会系统中脱离出来，成为一种有意识、有计划地控制社会的工具。这结束了法律应运社会的需要而自发发展的传统方式。其次，诉诸文字形态的法律文件的效力来源不可能一仍如旧地以社会生活中广泛自愿的接受为基础，而必须以统治者颁布和强制实施法律的权力为基础，这造成了统治阶级与被统治阶级之间的两极分化。再次，法律的形式渊源也因此发生了巨大的变化。法律本来以多样化的方式存在于社会生活之中——在拉丁语中称为"Jus”，而成文法的排他性把法律的存在形态局限于制定法这种特殊形态——在拉丁语中称为"Lex"。从此这二者之间不断产生紧张关系。总之，法律的成文化并不是被统治者一次完全的胜利，它基本上是一次得失兼具的妥协。被统治者失去的是法律发展上的控制权，统治者则以不受限制的“便宜行事”的权力为代价，得到了立法上的垄断权力。对于这种可怕的权力，克服的办法就是对法律本身正义价值的强调。通过自然法思想，建立两层楼的法律观，确立对实在法的评判标准，以此制约实在法的立法者。可以说，克服成文法这一弊端的自然法思路到现在还未改变。

　　(二)法典法局限性之克服。法典法之优点不仅表现在上文提到的更高层次的成文法这一点。联系到法典法的内在特征，它还具有以下优点：(1)它是一种能够迅速适应社会变革的法律形态，通过法律体系的建构，可以在很短的时期内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能;(2)法典法能消除法律体系中的冲突与混乱，将一国法律整合为有机的整体，实现法律的统一;(3)法典法是一种适宜于法律移植的法律形态。法律移植不可能以法条为单位，而只能以有内在联系的规范群为单位进行移植。能提供这种规范群的只能是法典法。这正是许多国家通过法典编纂进行法律移植的根本原因。但是法典法也因此产生以下问题：首先，理想型的法典法是一个系统化的，全面的，有着严密的逻辑体系的法律规范形态。法律规范的普遍性是其追求目标。但是事实证明，理性主义者在这一问题上过于乐观，这一理想与人类实际上的认识能力不相符合。其次，法典法将法律规范视为一个逻辑自足的封闭体系，这种静态的法律与日新又日日新的社会生活难以协调，即法律的灵活性不够。

　　为了解决这些问题，现代立法技术作出了改进。(1)将法律概念、法律原则范畴拉进法律规范之中，共同组建法律逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的遗漏、缺失和数目过于庞大等问题 [26]。因为仅仅具体规则势必导致耀以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而基本原则可以通过其概括性、衡平性来克服这些局限性 [27]。法律概念是进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺之一环。从此，不仅具体法律条文被看作法律，法律基本原则、法律基本概念范畴也是法律规范的组成部分。(2)以内涵不确定的法律基本原则、一般条款作为法典法体系的对外窗口，应时而变，增强法典的灵活性。虽然这些技术颇为成功，但法典法也因此而付出法律规范不确定性增加的代价。

　　既然法典编纂得之于法律规范的明确性、安全性，又失之于法律的灵活性，那么为何人们还要勉为其难而且毅然决然地走向法典编纂之路呢?对此无疑应有一个理论的解说。

　　五、法典编纂——一种理论解说

　　(一)法律秩序熵值增加之规律。如果把法律视为人类生活的一面镜子，那么日趋复杂化的人类生活在镜中之影也应是渐趋零乱的。这是一个不可逆转的过程。人类的法律生活不可能回复到约法三章，乃至无为而治的境地。社会生活是一个日趋分化、断裂、分层的运动，是原有秩序不断被打破的运动。借用物理学的名词来讲，是一个熵值(指系统的无序程度)不断增加的过程。

　[28]而法律从根本上来讲是社会的产物，它作为对社会进行规范的因素，不可能长期背离社会现实，而须与时俱进。这样，社会生活中的熵值增加在法律上也表现为法律秩序熵值的增加，即法律规范秩序无序性的增加。这种增加表现为立法数量巨大，法律上的新问题层出不穷，法律原则的例外越来越多。这种熵值的增加是不可避免的。而且随着时间的推移会越来越快。

　　(二)人类认识事物的客观规律。人类认识事物总是遵循着一定的规律性。即把事物看作具有一定的条理性，通过概念、判断、推理来进行理解、认识、掌握。认识与理解行为之可能进行，必须以事物条理性存在为前提。法律亦如此。人类对法律现象的有效的认识与理解乃至运用，都要求法律以一定的具有条理性，符合认识结构的方式存在。即使这种法律逻辑体系实际上并不存在，也必须创造出一个理论的逻辑体系来帮助人类对法律的理解与认识。

　　(三)法典编纂是人类克服法律秩序熵值增加的技术。当法律秩序的无序性增加到一定的程度时，它即不符合人类对认识客体的要求，于是形成人类认识法律乃至运用法律的认知上的障碍，这就表现为法律的明确性、客观性、可接近性程度的下降。为了解决这一问题，就有必要减小法律秩序的熵值，即增加其有序度，重新使法律成为可以认识的对象。法典编纂就是以系统的有条理的形式组织法律的形式或内容，增加法律秩序有序度的行为。

　　法典编纂运动在当代的发展与这一理论解说并不矛盾。现在有学者提出法典已经过时，现在已出现所谓“解法典化”(decodification)运动，即法典在司法实践中被作了不同于立法者原意的解释，法典的内在逻辑体系性、统一性因而遭到肢解，法律基本原则所可能统辖的范围缩小，大规模的法典被小型的灵活性、针对性更强的单行法所取代 [29]。也有的学者否认这一说法，而相反认为现在正经历一场法典再编纂(rec odification)运动。其实他们所说的只是法律秩序处于不同发展阶段上的现象。一个静态的法典不断地被适时而解的一般条款、司法判例所冲击，使其原则越来越不原则，例外越来越不例外，这就是所谓的“解法典”现象，它表明了法律跟随时代发展的趋势。“法典再编纂”运动就是原来的法典法体系崩溃，大量的新法律产生，而导致法律规范的混乱，于是根据新的理论框架来加以整合。它表明了对于法律规范的条理性、明确性的诉求。通过这种建构一解构一再建构的否定之否定过程，法典编纂的形式未变，但是法律规范的形态已经形成了新的综合，发展到了更高的层次。值得注意的是，法典编纂对一国法律传统的形成影响巨大，以一定的法典为基础形成的法律传统会以各种方式维护法典的权威，导致法典再编纂阻力重重。法典编纂的这种对法律发展的的凝固化(crystallization)的作用，可能会造成法典在发展中与实践的脱节。因此，对于希望通过法典编纂建立法律体系的国家来说，形成强有力的自由探讨法律学说的传统，以及建立常设的法律改革机构是必要的。

　[30]

　　(四)系铃人与解铃人——立法者与法学家在法典编纂史中的不同角色。俗话说，解铃还须系铃人，但这句话在法典编纂中并不适用。立法者，尤其是现代的代议制政体中的立法者是从社会各阶层选举而来，他们基本上是社会需求的传声筒。他们最关心的是将自己所代表的那一部分人的利益需要转变为法律。所以，他们的立法欲望、关注热点往往集中于最贴近于社会的最新的，同时也是最为零散的个别立法之中。他们不会也不可能把兴趣集中于法律秩序本身的条理化上来。他们也不具备这种能力。因为这需要对法律理论有极为精深的把握和创造性思维。不经过严格的法律理论学术训练实难胜任。相比之下法学家成为合适的解铃人。原因何在?职业使之然。学者最讲条理逻辑。他们通过长期的学术训练，能够集中自己的精力与智慧通过种种精妙的理论学说把混乱的个别的法律整理在一个清晰而且富有条理的逻辑框架之中。这一点正是一般的立法者所无法做到的。换一种说法，法学家也许不是那些反映某一具体方面问题的制定法的立法者，但他们天然是“法典法”的立法者。因为这是由他们的职业技能所决定的。弄清了这一点，我们不难理解为何法典编纂史上的主角总是法学家而不是立法者，而古罗马干脆将法学家称为立法者这些现象。正是法学家以自己的精力与智慧在不断克服着法律秩序中不断产生的混乱，使之得以维持在动态的平衡状态。面对这些贡献于人类法律事业法典编纂者，我们应表达敬谢之意，同时也理解自己在当代的责任。

　　六、结论

　　歌德说：理论是灰色的，生活之树常青。但本文却为追求体系化、逻辑化的理论叫好。不为别的，只是因为没有了那灰色的理论，我们将无从理解、认识，更谈不上来改造这个常青的但也是过于五彩斑斓因而杂乱无章的世界。法典编纂是以追求法律规范的客观性、明确性、可接近性为目标的克服法律秩序无序性的运动，是在法律领域寻求“章法”、“条理”和“秩序”的行为。它在历史上的三次勃兴浪潮中产生了成文法、制定法、法典法等法律规范存在形态。当然，这些形态的法律规范与对法律规范的灵活性要求产生了矛盾。法典编纂也通过各种方法对这些局限性加以克服。从根本上来讲，法典编纂不同于通常意义上的立法行为，我们之所以将法典编纂作为一种独立的形态区别于一般的立法行为，是因为它更需要理论上的创造性，以及超脱于具体法律现象的宏观视野。法典编纂基本上是一个理论色彩很浓的事业 [31]，这决定了它的完成者只能是法学家。

　　黑格尔曾经说过：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力是对这一民族和它的法学界的莫大的侮辱。” [32]我谨以此文献给立志使中华民族及其法学界免受侮辱的中国民法典的制定者。

　　注释:

　　注释：

　　[1]这一理论在意大利学者之中颇为流行。Seec：N.Irtt，L,Eta Della，Decodificazione(1979)。

　　[2][荷兰]A.S.Hartkamp·etc：Towards a European Civil Code.Ars Aequi-Nijmegen Martinus Nijhoff Publishers，1994.

　　[3]Dame Mary Arden Timefor ang lish commercial code? Cambridge law Journal，1997，56(3)：pp.516～536.

　　[4]身为普通法法官的斯托里对判例法大加抱怨，“判例法的发展，是一场可怕的灾难。我们正面临着的危险不是被活埋在坟墓里，而是在判例法的迷宫里”。See：Shael Herman.The Fate and the Future of Codification in America。The American Journal of Legal History，1996，vo1.XI，NO.4：p.415.

　　[5]本文以下部分研究一般意义上的法典与法典编纂，而不专指民法典。不过这不影响本文结论对民法典的有效性。因为，民法典的编纂从来就是法典编纂的主角，对于一般的法典编纂的理论上的研究也基本上是在民法典编纂过程之中进行的。

　　[6][匈]Csaba Varga.Codification as a Socio—Historical，Phenimenon.Akademiai kiado，Budapest，1991.P.18.

　　[7][英]边沁：《政府片论》，5l页，北京，商务印书馆，1995。

　　[8]曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，武汉，湖北人民出版社，1990。

　　[9]蒋忠新译：《摩奴法论》，译者前言，5页，北京，中国社会科学出版社，1986。称“将《摩奴法论》称为法典，是期望发现一部合欧洲人胃口的、完全的、现成的法典的十八世纪学者的一个错误”。

　　[10]例如其加利福尼亚文本就没有第2203条。参见曲可伸：《世界十大著名法典评介》，282页，武权，湖北人民出版社，1990。

　　[11][匈]Csaba Varga.Codification as a Socio-Historical，Phenomenon.Akademiai Kiado，Bu—dapest，1991.P.19.

　　[12]参见Csaba Varga.Codification as a Socio-Historical，Phenomenon.Akademiai Kiado，Bu—dapest，1991. p. 270。

　　[13]沈宗灵主编：(法理学)，318页，北京，高等教育出版社，1994。

　　[14][苏]贾可诺夫等译注：《巴比伦皇帝汉谟拉比法典与古巴比伦法解说》，2页，北京，中国人民大学国家与法权历史教研室译，北京，中国人民大学出版社，1954。

　　[15]周楞《罗马法原论》，北京，商务印书馆，1994。

　　[16][英]梅因：《古代法》，9页，沈景一译，北京，商务印书馆，1959。

　　[17]从查士丁尼编纂法典“原料”的数目，以及英美国家法律报告的卷数，可知此言不谬。Csaba Varag Codification as a Socio—HistorICa1，Phenomenon.Alademiai kiado，Budapest。1991.161页以下。

　　[18][德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，273页，贵州人民出版社，1992。

　　[19]美]埃尔曼：《比较法律文化》，57～58页,北京,三联书店,1990.

　　[20][意]朱塞佩*格罗索:《罗马法史》，440页，北京，中国政法大学出版社，1994。

　　[21]参见《牛津法律指南》，199页，北京，光明日报出版社，1998。

　　[22]在英美法系国家曾经出现过对这种法典编纂的反对，尤其是美国律师界表现最为突出，其代表卡特曾经击败了提倡法典编纂的菲尔德。但是伟大的托克维尔对此洞若观火，他认为，律师反对法典编纂的原因是因为“法典编纂会使得普通人能够接近法律，律师将失去其重要性。他们不再像埃及的祭司一样，是法律的唯一解释者了”。参见Shael Herman，The Fate and the Future Codification in America.The American Journal of Legal History.1996，vol.Ⅺ，No.4：p.417页.有趣的是，美国的律师已经从原来法典编纂反对者的角色一变为大力提倡和积极推动者。其中原因是律师摆脱了狭隘的职业利益呢，还是因为他们终于也不能忍受判例法的复杂化和不可接近性呢，这还是一个值得研究的问题。

　　[23]参见茨威格特、克茨：《比较法总论》，161页，贵州人民出版社，1992。

　　[24]参见边沁：《政府片论》，56页，北京，商务印书馆，1995。

　　[25]参见Csaba Varga.Codification as a Socio—Historical，Phenomenon.Akademiai Kiado.Budapest，1991.p.32页.

　　[26]徐国栋：《论现代民法典的结构——功能模式》，《法学研究》，1992(1)，70页以下。

　　[27]关于民法基本原则的功能，徐国栋教授《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书进行极为精彩的研究。根据该著作的理论逻辑，该书的“成文法”应理解为“法典法”的意思。因为只有法典法形态以追求全面性，体系性、逻辑性等边沁式的目标为己任，只有以这些特征为法律规范形式“合理化”的标准，才有法律规范局限性之说。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社，1992。

　　[28]熵值指系统的无序程度。热力学第一定律指出系统的能量不会增加也不会减少，是为能量守恒定律.但热力学第二定律则指出，这些能量虽然不会消失，但总是趋于无序，即系统的熵值肯定是有增加的趋势。为了保持系统的有序。根据普里高津的耗散结构理论，系统必须不断地从系统外吸收低熵值的物，来克服热力学第二定律的作用。[美]里夫金、霍华德《熵——一种新的世界观》，上海，上海译文出版社，1987。

　　[29]参见Shael Herman. The Fate and the Future of Codification in America.The American Journal of Legal History.1996，vol.Ⅺ，No.4：p.433。

　　[30][加]Paul—A Crepeau.Comparative Law，Law Reform and Codification.Asia Pacific law Review，1994 Speciai Issufe NO.1，P99～100.

　　[31]因此我们也许不必对法典编纂所会造成的翻天覆地的社会效果寄予过多的奢望。

　　[32][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，220页，商务印书馆，1961。

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