我国民法典：近代、现代抑或后现代？――德国民法典启发

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　我国民法典：近代、现代抑或后现代？――《德国民法典》的启发

　? 近几年来，我国民法学者针对如何制定民法典问题展开了广泛的、深入的探讨，其中争论主要集中在民法典的编纂体例是以法国式（法学阶梯式）还是德国式（学说汇篆式或潘德克顿式）为基础框架上，而对如民法典的立法本位、功能等实质性问题，却少有触及。依笔者的揣测，或许是学者们认为，时至今日，任何一个具备基本民法常识的学生都应知道民法的意思自治原则、平等原则等基本原则，什么是民法精神之类的问题已属小儿科，因而也就无需赘言了。与此相一致的是学者对外在法学体系的热衷，而对民法典所应具备的内在品格却缺乏应有的探讨，从而将民法典的制定降为纯“技术”的一种过程，一种只以抽象概念为要素的逻辑演算过程，而毫不关心未来民法典的伦理品格。而一部庸俗的、欠缺哲学思想的民法典犹如没有灵魂的“僵尸”，是难以傲立在世界民法典之林的。《法国民法典》是以启蒙思想、自然法思想为基础构建的，离开了自然法思想，它在思想史上就是不可想象的。如果说《法国民法典》是一部革命的民法典，那么《德国民法典》则是一部保守但却富有特点的民法典，但它仍然具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印，因此拉德布鲁赫准确地指出，“（《德国民法典》）与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”。对于《德国民法典》，学者有持批评态度的，认为立法者“只顾盯住实证主义的释义，而没有看见或闭眼不看时代提出的重大社会秩序课题。”对于此种批评，笔者持保留态度。诚如学者所言，民法的高度技术性，使其得以抽离各种社会生活条件和世界观，从而可以超越不同的时代――优秀的民法典可以历经百年甚至数百年而无需作大的变动、超越不同的意识形态――民法典可以出“社”入“资”。事实上，作为一种立法技术，民法典对社会的适度疏离未必是坏事。本文意在通过对《德国民法典》的此种“有意的忽视”进行合理性论证，分析民法典所应具有的内在品格，从而希望能为我国民法典的制定提供某种有益的启发。

　一、形式理性与私法自治

　民法的私法、市场经济法、市民社会法或权利法本质，从不同的角度揭示了同样的事实：浸润着整个民法的是制度性的自由精神。当我们以“制度性的自由”来概括现代社会的特征从而区别于古代社会时，实际上已将其与法治有机地联系起来了。也就是说，并不是任何的法律制度都能容纳自由，这里所说的法律仅指平等适用于一切人的一般性规则，即韦伯所谓的具有形式理性特征的法律。“真正与身份之治构成对照的，乃是一般性的、平等适用的法律之治，亦即同样适用于人人的规则之治”，“如果真的是法律使我们获得了自由，那么，这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则”。法律的“形式性”包括如下两方面的内涵：一是法律体系的独立性和自洽性，即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等法律以外的因素的影响，强调法律的自治性。二是法律规则的抽象性、一般性，即条文在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而以中性的、不食人间烟火的抽象人格出现。抽象人格的观念刻意绕开各人的特殊处境，不考虑个人的具体情况，不管穷富贤愚、美丑胖瘦，都作为无差别的平等的个体来对待。独立性与抽象性又是密切联系的，只有通过规定抽象人格的技术手段，才能实现法学在伦理上的价值中立、形式平等。韦伯所谓的“理性法律”也可从以下两方面理解：一是“人性法”、世俗法而非神法、魔法；二是“理性法”，具有可控制性、可预测性，即社会受具有某种程度的制度化、技术化的法律支配，而法律受理性支配，法律的适用遵循一定的逻辑分析。

　申言之，形式理性的本质特征在于，“在‘形式’的法律体系下，法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得，无假外求，只要以意义的逻辑分析，运用高度抽象的法律概念，即可获得法律判断。在‘实质’的法律体系下，法律判断需考虑法律以外的政治、伦理或宗教上的价值，而非纯粹依赖法律体系的法律原则与逻辑推演。”此种秉持法律形式主义的法学思想试图通过隔断法律与其他外在于法律的价值而实现法律的价值中立，使法律成为“纯粹”的法律，从而“藉由纯粹逻辑的形式理性，排除法律外在价值的考量，保障法律发展的可预见性，担保人民经济活动的最大自由。”可见，所谓的“价值中立”、“价值祛除”，不过是试图祛除外在于法律的价值，但概念本身就储存着价值，因而不论以“抽象”概念为基石而形成的外在体系是否真的具有自洽性，其内部都蕴涵着一定的法律的原则和理念，而这些原则和理念之间也具有实质性的层阶关系，形成内部体系。因而法律的形式理性不仅意味着法律的权威性、普适性、可预测性、体系性等外在的“形式”特征，它还与形式平等（抽象的人格平等）、法律自治密切相连，从而暗合了形式正义，与现代社会的“契约”性间存在内在的联系。事实上，韦伯早就看到，具有形式理性特征的理性法与自由权利和契约自由理念天然相依：“通过所有人自由的契约，或者同其他一些人自由的契约而获得的所有权以及对它的支配的自由，即原则上自由的竞争属于这种自然法（即理性法，下同――笔者注）的不言而喻的组成部分。因此，契约自由只有在这一意义上有着形式的限制，即契约和共同体行为从根本上不得违背使他们合法化的自然法本身，即不许触动永恒的，不会逾期作废的自由权利……”我国也有学者看到了形式理性与自由精神、法治理念内在的相依性，认为契约自由、民主、平等的法律精神也必然会体现出法的形式化特征。“以这种‘自由权利’或‘契约自由’――亦即私法自治――之理想主义的自然法为价值基石的私法必然是形式主义的，从而呈现出一种形式理性的品格。”

　从理论上说，法律形式主义所要求的法律自治应包括公法自律与私法自治两个方面，即公法、私法的彼此相互独立。但法律与国家间所具有的天然的联系，使得法律自治的主要矛盾不在私法对公法的渗透，而是公法对私法的侵蚀。在此背景下，张扬私法自治从而限制公法的扩张，具有重要的现实意义，这正是“私法自治”广为法律学人提及，而却鲜有法律学人提“公法自治”的缘由。但在笔者看来，即便完全的私法自治仅是一种理想，也不应成为公法过度渗透私法的理由。没有公法的适度克制，私法自治就不能实现。从这一意义上说，强调公法自律比强调私法自治也许更有现实意义。

　需附带提及的是，如果说“意思自治”或“私人自治”是属于同一含义的概念的话，与它们相比，“私法自治”则具有完全不同的含义，它具有更为丰富的内涵：第一，它们不是同一层次的概念。私法自治派生于法律的形式理性所要求的法律自治，其主要功能在于维护法律的纯粹性、独立性。而意思自治乃是与私法的市民法属性相依存的。第二，私法自治与意思自治（或私人自治）并非处于一一对应关系，因为意思自治对应的仅是民法中的法律行为制度，而私法自治则延及民法的所有领域，除了法律行为制度外，在物权法、侵权法等领域均有所体现。第三，与此相对应，意思自治可以作为民法的内在原则之一而与其他原则如平等原则相对应，但私法自治除了涵盖意思自治的原则外，还包括抽象平等原则，因而其内涵远较意思自治原则丰富。第四，尤其应当看到，从完善我国法律体系的角度看，私法自治的提法也许比意思自治更具有意义，因为正是该原则的存在，才可能使立法者的头脑中时刻盘旋着“节制公法”的理念。而“意思自治”本身却无这一功能。总之，意思自治与私人自治间的区别也许确实仅具语言学上的意义，但私法自治与意思自治或私人自治间的区别却具有实质意义，因而不可将二者混淆。

　在私法自治理念下，私法的自足性排除了公法的干预，因而在民法领域，国家在伦理上应是中立的，虽然私法本身与自由、平等价值密切联系，私法自治也纯化、维护了自由、平等。即国家仅仅是单纯财产权的界定者、生产秩序的维护者以及仲裁者，而非市场的参与者，它仅是“裁判”而非“运动员”。但是，纯粹的私法自治从未作为一种事实实存于现代社会，公私法的相互渗透、介入自始就没有停止过，而且此种渗透、介入是双向的、相互的。公法和私法作为一对矛盾，本身就意味着二者既有对立即相对独立性的一面，也有二者统一即相互协调相互渗透的一面；且私法与自由具有天然的联系性，而不加任何的限制的自由必定会走向自由的反面，从而也有必要引进公法规范对其加以限制。例如，若坚持绝对的私法自治从而坚持绝对的意思自治，则当事人间可能会通过“自由的”意思而将自己出卖，如将自己卖给他人当奴隶，甚至“出卖”自己的生命，而这显然既背离了私法精神的本质，又违背了公法秩序。公法介入私法虽不可避免，但其介入又蕴涵着压制私法的倾向，因为向来的法律现实所体现的都是公法优位的思想，否则就没必要在理论上大声疾呼私法优位了。

　在公法介入私法，从而私法中也含有了管制规范的成分时，区分民法所涉及的规范究竟是私法上的自治规范还是公法上的管制规范具有重要的意义，此种意义表现在：如果不存在充分的理由引入管制规范，民法就应以自治规范为原则，这一区分具有指导民事立法尤其是指导民法典编纂的作用。也就是说，民法典作为形式民法，应尽可能地体现私法的形式理性，以自治规范为其核心，从理论上说，甚至应该是完全的自治规范。在公法私法日趋融合的今天，完全的私法自治虽不可能，但也应尽可能地对其加以维护，因此没有充足的理由不得在民法典中楔入管制规范。这样，自治规范和管制规范概念的采用，不仅可以纯化和维护私法自治，而且还可以张扬私法自治的理念，在缺乏私法精神传统的我国，这一点显得尤为重要。

　二、我国民法典：近代、现代抑或后现代？

　前述关于私法自治、形式理性的论述实际上是以近代民法的法治理念为暗含前提的，其得以建立的两大假设是：主体的平等性和其地位的互换性，对应的是抽象人格以及完全的意思自治，侧重确立和维护的是形式正义，国家在民法领域则处于伦理中立地位，其典型体现是确立抽象平等、所有权绝对、契约自由、过错责任等原则的《法国民法典》。19世纪70年代和80年代，即《德国民法典》制定之时，虽然已经出现“一种出于家长式极权国家的关怀思想的社会政策”，但立法者仍选择了“保守”地“回归”近代民法，而仅在冷酷的个人主义基础上添加少许“几滴社会的润滑油”。在笔者看来，这是立法者珍视私法自治的体现，此种“有意的忽略”维护了私法自治的理念，使民法典成为更加纯粹的民（市民社会）法典，因而不应成为诟病《德国民法典》的理由。

　但我们所处的现代社会确实已大异于两大法典所处的时代了。与此相对，现代民法在强调形式公平的同时，更加重视兼顾实质正义，从而对近代民法所坚持的原则进行了修正，此种修正主要包括两个方向：一是民法典内部的调整，如从所有权绝对到所有权限制、从契约自由到受限制的自由、从过错责任到无过错责任的出现，等等，这就是基尔克所谓的少许“几滴社会的润滑油”。二是民法典外的修正，如通过制定特别民法引入具体人格，因主体特定的身份而给予特别的保护，从而实现弱者保护的立法政策，如制定《消费者权益保护法》、《劳动法》对消费者、劳动者进行特别保护。在现代民法中，在民法包括实质民法的情况下，自治规范和管制规范的界限不像近代民法那样大体上仍是清晰的，而变得越来越难以勾勒了。

　现代民法的此种发展，对我国的民法典编纂而言，提出两方面的问题：一方面，我国民法典应承继近代民法的权利本位还是现代民法所谓的“社会本位”？另一方面，作为形式民法的民法典自应固守私法自治，这一暗含于近代民法的理念在现代民法中是否仍应坚持？如果说前一问题是关于民法典的定位、品格问题的话，那么，后一问题所涉及的则主要是民法典究竟应该规定什么的立法技术问题。

　前一问题的提出主要源于我国所处的时代背景与其在西方话语体系中定位的不一致，也就是说，身处21世纪，我们所应制定的民法应该是“现代”民法而非“近代”民法。有不少学者从豪迈的民族自豪感出发，认为我们完全有能力而且也应该制定一部领21世纪世界之潮流的《中国民法典》。果真如此，我们的民法典甚至应是“后现代”的了。但我国的现实国情却是我们将“长期身处社会主义初级阶段”，即我们将长期处于从“前现代社会”向“现代社会”的转型阶段。在这一阶段，我们更加需要的是“启蒙”，即张扬私法的理念和精神，而非强调对私权的限制和公法对私法的干预。对此，笔者的看法是，任何法律的制定都是为了解决现实的法律问题，中国民法典应是解决中国问题的民法典，不能仅仅为了领一时之风骚而倾全民之人力、物力和财力来制定民法典。但不可否认，民法作为市民社会的法律，是与市场经济体制、民主政治、法治等密切相依的，因而又具有国际性、普适性的一面。具体来说，民法作为市民法，其基本精神在各国都是相同的，如平等原则、意思自治原则、诚实信用原则等，此即学者所谓的公理性原则。此外，民法作为主要调整市场经济的法律，大体会面临相同的问题，因而各国民法在基本制度上也具有一致性。我国作为市场经济发展的后进国家，遵循各国民法的通行做法，借鉴先进国家的一些制度，在某种意义上说就意味着一定的超前性了。如果说在市场经济充分发展了的国家或地区，其市民社会发育得也更充分，因而民法的规定的功能主要在于确认和保护民事权利的话，那么在市场经济发育还不充分的我国，民法规范更多的则体现为宣示功能和促进功能。总之，我们既不能以“中国特色”为由自己另搞一套，违背民法的基本精神；也不能脱离我国的现实国情，为民法典而制定民法典，否则最终可能会重蹈埃塞俄比亚的覆辙：埃塞俄比亚的民法典，是由著名的比较法学家勒内?达维德起草的，其理论品位确实很高，但其适用效果却不好，因而被评价为“比较法学家的快事，非洲人的噩梦”。这就要求我们应在现实与理想之间寻求一个平衡点：既要关照现实，还要适当预见未来。同样，它也要求我们既要对市场经济领域的东西作出符合国际通行惯例的规定，也要对我国固有的一些优秀制度加以确认。

　关于后一问题，应当看到，民法分为形式民法和实质民法，其中前者指的是民法典，后者指的是特别民法，包括民事单行法和行政管制法规中的民事规定。特别民法中的民事单行法，如民商合一体制下的商法，之所以采取单行法的形式而未纳入民法典，纯粹系出于技术的考量，以免“法典条文杂糅”。可见，这些法律使自由市场的机制更为健全，可以说拓展了私法自治的空间。而就管制法律法规中的民事规定而言，各自又具有不同的功能，有学者将其归纳为三种：或为实现管制的辅助工具，或以自治代替管制，或为对私法自治程序内容的导正。依笔者之见，即便在现代民法中，民法典作为市民社会的宪章，仍应以确立和保护民事权利并排斥公权力的干预为己任，而这就要求作为形式民法的民法典应尽可能地体现私法的形式理性，以自治规范为其核心，否则，制定的民法典可能仅有民法典之形而无民法典之实。至于不得已应由公法干预的领域，立法者可以通过在民法典中设立某种引入并“过滤”机制，将公法问题融入私法化提供合理的方式，如通过一般条款的方式将公法规范引入民法。对于一些偏离民法基本原则的民法问题，则应留给特别民法去解决，不应将其强行纳入民法。因此，那些认为可以通过民法典而“一揽子”解决所涉及的民法问题的观点，虽然可能是符合立法效率原则的，但却会导致民法体系的紊乱，是不可取的。

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　?注释:

　? 【德】K.茨威格特 H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003年版，第136页。

　【德】K.茨威格特 H.克茨著：《比较法总论》，第225页。

　【德】K.茨威格特 H.克茨著：《比较法总论》，第219页。

　苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载氏著《走入新世纪的私法自治》，2002年版，第5－6页。

　王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第12－24页。

　易军：《法律行为制度研究――以私人自治为中心》，中国人民大学2004年民法博士论文，第21页以下。

　【英】弗里德里希.冯.哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店，1997年版，第191、193－194页。

　苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载氏著《走入新世纪的私法自治》，2002年版，第6页。

　易军：《法律行为制度研究――以私人自治为中心》，第60页。

　陈聪富：“韦伯形式理性之法律”，载李鸿禧：《台湾法律史研究的方法》，台湾自版，2000年版，第212页。

　陈聪富：“韦伯形式理性之法律”，载李鸿禧：《台湾法律史研究的方法》，第32页。

　黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第52页以下。

　【德】韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆，1997年版，第188页以下。

　吴增基：“现代法治的形式理性品格”，载《华东政法学院学报》2000年第6期。

　易军：《法律行为制度研究――以私人自治为中心》，第59页。

　王轶：《合同法上的规范类型及其法律适用》，载王利明主编《合同法评论》第1辑，人民法院出版社，2004年版，第100页。

　基尔克的此句名言曾在多处被引用却并不一致，有引为“几滴社会的润滑油”的，也有引为“几滴社会主义的润滑油”的，但其基本含义都是指对个人本位的适度修正，是以“个人（权利）”、“国家（权力）”与“社会”的并立为前提的，因而其所谓的“社会主义”不同于我国政治学上通常所说的“社会主义”。但为避免混淆起见，本文仍用“几滴社会的润滑油”而非“几滴社会主义的润滑油”的提法。参见【德】K.茨威格特 H.克茨著：《比较法总论》，第217页、226页。

　徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社，2003年版，第53页以下。

　徐国栋：《民法典：建设社会主义法治国家的基础》，载《法律科学》1998年第3期。

　苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载氏著《走入新世纪的私法自治》，第11页。

　苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载氏著《走入新世纪的私法自治》，第12－14页。

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　?出处:《长江大学学报》2005年1期

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