世界银行也有“心软”时候？

　世界银行也有“心软”的时候？ 原创：胡瑞瑞 前言

　项目方、投标人和投标代理人，三方串标（串通）了一场价值 3.589 亿美元的投标大案，最终制裁结果仅仅是 6 个月谴责信？是什么让世界银行制裁委员会“手下留情”？

　一、案情简介

　2019 年 5 月 15 日，世界银行集团制裁委员会公布了对第 555 号制裁案的被告人实施谴责制裁的决定，即将自决定之日起为期六(6)个月在世界银行网站上公示一封公开谴责信，以制裁被告人“串标”招投标行为。据制裁决定显示，被告人被世界银行廉政局（指控人）指控：在孟加拉人民共和国(受援国)卫生部门发展项目中作为投标人（即制裁决定中的所述“投标人”）的代理人，与项目组串通招投标，影响合同的采购过程，使投标人能够以人为的、非竞争性的水平的价格赢得合同。因为指控人和被告人均未要求举行听证会，专家小组主席也未决定召开听证会，因此制裁委员会根据书面记录进行了审议并作出了以上决定（书面审理）。

　 （孟加拉粉红城堡）

　二、案件的争议焦点

　如上所述案件的标的不小，虽然采取书面简易程序审理，但是控辩双方也采取了较为充分的抗辩。双方的“举证标准”在于根据世界银行的《制裁程序》是否构成“很有可能”（more like than not）实施了应予制裁行为。案件的争议焦点集中在以下方面：

　（一）证据和程序方面的问题

　（1）世界银行廉政局的部分证据材料是否可以不对外披露（保密）

　指控人：世界银行廉政局要求和不对外披露包括世界银行廉政局与一些证人的访谈记录。其在“指控和证据声明”中，将这些材料称为 "严格保密的证据"，并根据《制裁程序》第 III 节相关规定对证据予以保密。并应制裁委要求于 2019 年 1 月 24 日提交了一份备忘录，声称其“有合理的理由相信披露[被保密的证据中]所有证人的身份将危及他们的生命、健康、安全或福祉”。

　制裁委员会：2019 年 2 月 22 日制裁委员会在考虑了全部书面记录、制裁框架的适用规定和制裁委员会的相关“先例”后，拒绝了世界银行廉政局关于不予披露这部分证据材料的请求，原因是控诉人的不披露理由并不充分。

　（2）诉讼主体是否错误或遗漏

　被告人：世界银行廉政局没有将投标人及其一些工作人员和项目组列为本案的共同被告人，这相当于必要当事方的错误合并或遗漏。

　制裁委员会：制裁框架赋予世界银行廉政局独立性，如果它在调查后认为某公司或个人实施了世界银行集团承认的一种或多种应受制裁的行为，就可以寻求启动《制裁程序》。此外：

　1）关于投标人：制裁委员会注意到，投标人于 2018 年 3 月就串标行为与银行签订了《谈判解决协议》，并因此受到了至少两年的禁入和有条件释放的制裁（已经受罚）。

　2）关于项目组：制裁委员会指出，根据长期政策，政府官员以官方身份行事时不受银行制裁制度的约束。这种管辖权的“除外”并不是为了任何个人的利益而授予的，它是功能性的，旨在保护国家权力的合法行使（“国家权力”的豁免）。

　在这些情况下，制裁委员会认为，不将主要投标人和项目组列入被调查的范围，并不会导致任何根本不公平的现象，也不会对案件事实的认定产生实质性的影响。

　 （二）串标行为的证据（1）多方之间是否存在“串标安排”

　指控人指称：被告人与投标人和项目实施单位达成了一项串标安排。世界银行廉政局声称，通过这种安排，(一) 被告人在提交第一次招标和重新招标的投标书之前与项目组官员讨论了“投标价格”；(二) 被告人在第一次招标公布之前就掌握了有关信息；(三) 两次招标的“技术规格”都是为了有利于投标人。特别是，2012 年 4 月 17 日至 18 日投标人雇员之间交换的几封电子邮件表明，被告人计划与项目组讨论投标人第一次投标的最后价格。

　被告人辩称：世界银行廉政局未能提供直接证据证明被告人参与了所谓的串标计划。

　制裁委员会认为：

　1）记录不足以表明被告人很有可能在第一次招标公布之前“以不正当方式”获得了有关第一次招标的信息。特别是，记录显示被告人于 2012 年 4 月 5日才向投标人转交了第一次招标文件，即在项目组公布这些招标文件一周之后。

　2）记录并没有表明被告人很有可能参与了所谓的为投标人量身定做技术规格的行为。因为至少第一次投标大家都因为没有符合标准而导致招标失败了。

　因此，制裁委员将重点放在被告人是否与项目组就投标人的最后投标价格进行了讨论。

　（2）被告人的行为是否旨在实现不正当的目的（包括不正当地影响另一方当事人的行为）

　指控人指称：被告人、投标人和项目组之间的安排是为了影响合同的采购过程，使投标人能够以人为的、非竞争性的水平的价格赢得合同。

　被告人表示：世界银行廉政局没有提出直接证据表明被告人影响了投标人的投标价格。

　制裁委员会认为：根据整个案件记录，被告人与项目组之间的安排“很有可能”是为了达到不正当的目的。记录中的证据（邮件）显示：

　1）被告人、投标人和项目组之间的安排影响了第一次招标和重新招标的投标过程，使之有利于投标人，从而影响合同的公开公平竞争。

　2）被告人与项目组就投标定价进行讨论的行为，体现了确保投标人提供的投标价格能够为项目组所接受，以确保获得合同的目的。根据这一目的，投标人被认为是重新招标中价格最低的合格投标人，并最终获得了合同。

　三、制裁结果分析

　综上整个书面审理的过程，针对争议焦点展开分析后，制裁委员会得出的最终结论是被告人很可能实施了应予制裁的行为。但是制裁的方式那么多种，而且世界银行暂停与取消资格主管（SOD）也提议取消被告最低期限

　为三年的“参赛资格”，但是为什么最终世界银行却手下留情的给了 6 个月的、最轻的“谴责”裁决呢？

　 既然罪名已定，量刑时制裁委员首先也会考虑被告人是否存在减轻因素。此环节不是机械的决定，制裁委会根据每个案件的具体事实和情况进行逐案分析和自由裁量，并参考先例。针对该案件，之所以减轻处罚的原因综合在以下几个方面：

　（一）适度配合调查和协助解决案件 减轻处罚的首要考虑因素是被告人是否“配合调查或协助解决案件”。制裁委员会认为根据案件记录和相关先例，被告人与世界银行廉政局的合作应给予合理程度的减轻处罚。原因在于：

　1）被告人配合指控人的两次约谈，且允许指控人对其公司所在地的记录进行检查； 2）被告人和被告人的经营者也分别及时回复了指控人的函件。

　（二）暂时中止期的折抵

　在本案中，另一个制裁委员会考虑的减轻因素是中止期的问题。即自 2018年 8 月 22 日 SDO 向被告人发出的的禁令“通知”起，被告人就被暂停相关参与世界银行集团项目的资格，直到 2019 年 5 月 15 日出制裁最终“决定”，已经过去了近 9 个月的“受罚”期。

　（三）发现期的“治愈”

　除了中止期的折抵以外，根据世界银行的制裁依据：从不当行为可能发生或者到被银行发现可能存在不当行为起，到启动制裁程序之间经过的“发现

　期”的长短，也是减轻处罚的另一个重要因素。简单来说如果一个不当行为发生之后 10 年、20 年后才被发现，那么在这漫长的时间里，相关的不良后果几乎已经被时光消化的差不多了，又何必揪着过去的错不放呢？发现期效应与诉讼时效存在的原理类似，毕竟“正义”的主张也是要考虑“效率”的。

　 本案中，从 2018 年 8 月发出禁令通知时，距离 2012 年 2 月银行收到潜在投标人的投诉信时首次意识到可能存在串标行为以来，已经过去了大约 6年零 6 个月。所以制裁委员会认为，基于这一理由，减轻处罚是合理的。其实也很好理解，毕竟国际投资的机遇与风险瞬息万变，6 年半的时光把该“治愈”的“伤痛”早已治疗的差不多了。

　 四、兰迪评析

　讲到这里故事基本已经接近尾声了，此刻回顾开篇的疑问，似乎也得到了答案，世界银行制裁委员会的“手下留情”确实也是有凭有据的。除此之外，我们在品析该案件时，根据控辩双方的表现、制裁委的裁判心路历程，以及整个审判程序，再分享几点看法如下：

　（一）举证标准的艺术性——很有可能（more likely than not）

　本案中虽然没有“直接的证据”证明被告人与项目组的安排影响了最终的采购价格，从而获得了不正当利益，但是依据“很有可能”的举证标准，制裁委员会依据“辅证”还是裁定了串标行为的存在。这一点充分体现西方法系“自由心证”色彩，裁定者的自由意志判断是被绝对尊重的。虽然证明存在串标的做法并不一定要有证据证明有影响实际的发生，但它可以支持被告人意图施加影响的表现，而这正是制裁委员会所需要的证据，制裁委员会就可据此酌情处理。此外，在书面审理的过程中，“先例”的引用占有很大比重，我们看到了制裁委员会多次考量“先例”，所以不难看出世界银行的制裁体系是典型的判例法裁判规则。

　 据此也就提醒了广大的被制裁人（包括涉嫌被制裁人），在应对调查乃至审判的过程中，要明白举证和质证的标准点儿，勇于摒弃“直接证据”的执念，有取舍的对证明材料进行“掂量”，如果根据常识判断已经嫌疑很大了，那该承认还是不该承认，该默认还是否认，心里就要有数了。

　（二）程序正义也能“双标”——天然“免责”的主体存在

　在案件的争议焦点部分，被告人首先的提出来的就是少列了涉案主体，尤其是项目组方。毕竟被指控的行为是“串标”，这是一个巴掌拍不响的事儿。但是根据世界银行的相关制裁原则和规定，“国家权力”的豁免是被默认的，“程序正义”也可以容忍国家主权的“特权”。也就是说原本说好一起组的局，最后被制裁的完全有可能只有投标方（包括其关联方和代理方等）。所以即使和招标方串标了，投标方也不一定是和招标方“在同一条绳上的蚂蚱”。

　由此可以看出世界银行的裁判并非绝对完整的规范的审判程序，是有其固有的游戏规则的。参加类似的世界银行资助项目的时候，首先一定要弄清楚游戏规则再采取行动。至少在打算“串标”的时候，要理性衡量一下自己有没有“独立”承担后果的能力。

　（三）正义和效率要“兼得”

　在分析是否存在减轻处罚的因素时，我们发现一个中止期和一个发现期扮演了重要角色。此处说一个题外话，即法律人常说迟来的正义不是真正的正义。其实也说明了制裁本身不是目的。制裁只是一个威慑手段，是促使正义早些时间到来的催化剂。但是当正义的主张已经不是很必要的时候，或者说已经有太高的代价并且没有太多的补偿利益的时候，制裁也不必再锱铢必较了，适当“手下留情”反而是情有可原的了。但是为了使正义不被辜负，适当的制裁还是需要的，所以 3 个多亿的项目，最终的制裁结果时为期六(6)个月公开谴责信，但不影响被告人参与世界银行资助项目的资格。

　 这其实从侧面也告诉涉嫌被制裁人与其在某些“铁证”面前抵死否认，嘲笑制裁委的“智商”，去引起他们的反感，不如理智的抓住此类关键减轻处罚的“救命稻草”去寻求宽大处理。

　 综上，在世界银行的制裁体系中，自由心证和判例为先的英美法系特色明显，跟大陆法系的法官中立的立场、事实清楚和法律适用准确的思维逻辑，乃至审判追求的目的都不甚一致，事实正义和程序正义的倾向大相径庭。

　受大陆法系文化熏陶的中资企业在做海外投资“弄潮儿”的时候，突逢世界银行集团的“游戏规则”时，难免会“水土不服”。所以在我们还未能成为世界银行的“规则制定者”时，也应该要有“入乡随俗”的自觉，遇到制裁要第一时间联系专业顾问理性应对。

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　1 世界银行《采购指南（2010 年 5 月）》第 1.14(a)(iii)段将"串通行为"定义为"两个或两个以上更多的当事人旨在达到不正当的目的，包括不正当地影响另一方的行为。"这一定义的一个脚注注明：“[f]或依据本《采购指南》的目的，‘当事人’是指采购过程中试图以人为的、非竞争性的水平确定投标价格的参与者(包括公职人员)。” 2 项目介绍：2011 年 9 月 12 日，国际开发协会与受援方签订融资协议，为该项目提供等值约 3.5890 亿美元的援助。该项目于 2011 年 10 月 23 日生效，并于 2017 年 6 月 30 日结束(为期近 6 年)。

　3 根据 2016 年 6 月 28 日发布的《世界银行程序：世界银行资助项目的制裁程序和解决办法》（以下简称“制裁程序”）

　4 这一政策的主要依据是世界银行作为一个多边机构的一般职责，即尊重其成员的主权，与国家机构合作，不干涉政治事务。

　5制裁的种类：(一)谴责，(二)有条件地不禁止，(三)禁止，(四)有条件地解除禁止，(五)恢复原状或补救。

　6 根据《制裁程序》第 III.A 节第 9.02(e)段的规定，如果被告人 "配合调查或协助解决案件"，可以适当减轻处罚。

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