(论中国民法典制订

　 目录

　民法典：建设社会主义法治国家的基础

　论中国民法典的制订

　完善我国违约责任制度十论

　民法典：建设社会主义法治国家的基础

　　王利明

　　时代呼唤一部具有中国特色的民法典

　　建国数十年来，制定一部民法典，始终是我国民法学者孜孜以求的最高目标。民法典的制定工作曾几次着手，但历经周折，仍是“千呼万唤未出来”。

　　令人欣慰的是，自从党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标以来，民法典制定的条件终于日渐成熟了。首先，由于我国经济体制改革的目标被确定为建立社会主义市场经济，这使得以调整交易关系和保护主体权益为宗旨的民法，其作为市场经济基本法的地位和作用日益突出。而党的十五大报告所提出的“公有制实现形式可以而且应当多样化”的结论，则更具思想解放意义，必将有力地推动市场经济的繁荣和发展，进而奠定制定民法典的社会经济基础。其次，时至今日，基于对古今中外数千年经验教训的总结，依法治国，建立社会主义法治国家业已成为我国自上而下的共识。国人的法律素质和法律意识也有了相当程度的提高。就民法而言，人们已不再简单地将民法等同于婚姻法，或者将民法的职能仅仅局限在保护公民的权利方面。法律界人士已普遍认为：民法应该是调整市场经济的基本法，中国步入法治社会的必由之路乃是民法的健全与完善。这就为民法典的制定提供了前所未有的良好的政治、思想环境。再次，改革开放以来，个人的独立性逐渐增强，随着竞争的展开，个人自主、责任自负的意识也在不断加强。私人主治的空间也得以不断开辟，并日渐巩固和扩大。人们在不损害国家、集体、他人利益的前提下，开始理性地寻求自身利益的最大化，并成为自身命运的主宰，从而为民法典的制定提供了日趋成熟的社会文化基础。此外，近几年来，民法学者在民法学领域悉心研究，取得了丰硕成果，尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破，从而用民法学者的智慧和辛勤劳动，为民法典的制定提供了必备的学术条件。最后，近几年来，我国立法机关在民事立法方面先后颁行了《消费者权益保护法》、《海商法》、《票据法》、《公司法》、《保险法》、《担保法》等一系列重要的民事法律，国务院也相继颁布了一系列涉及民事内容的行政法规。尤其是自1994年以来，在全国人大常委会法制工作委员会的主持下，开始了举世瞩目的统一合同法的制定工作，这些既标志着我国民事立法已进入一个新的历史时期，我国有关市场经济的基本法律规则正在逐渐完善，同时也为民法典的制定做了必要的立法准备，使我们积累了必要的立法经验。

　　在制定民法典的条件已基本成熟，其必要性也早已为人们耳熟能详的情况下，我们不妨进行这样的诘问：我们要制定一部什么样的民法典?这无疑是一个仁者见仁智者见智的问题。我们的回答是：制定一部中华民族自己的民法典。

　　民法，关乎人们的日用常行。民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。我们要制定的民法典，唯有忠实于我们的生活和体验，唯有包含了我们对于民法的独特诠释和智慧，才会成为一部有长久生命力的民法典，并在世界民法之林拥有一席之地，赢得世人的高度重视。

　　制定一部中华民族自己的民法典，以下几点至关重要。首先是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是进行法解释的元点，是各种情形下价值判断赖以进行的前提，关乎整部民法典的走向。因而属制定民法典时优先需要予以注意的问题。从世界范围看，民法典的立法精神不外乎：“守成、统一、更新”。唯各国各有其侧重。我国民法典的制定提上历史日程之际，恰值改革开放全面展开的大好时机。中华民族正面临着不是前进，就是后退;不是进步，就是退步的重大历史契机和挑战。我们民法典的立法精神必须与这种时代精神相契合，在兼顾“守成、统一”的同时，突出更新，唯有如此，方能开创中国民法的新纪元。

　　其次是立法体例的选择。民法典的立法体例，大致可区分为两种：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式，又称潘德克吞式，为德国及其追随者所采。其中最为人称道的是后者。该种体例的最大特色，系设总则篇，规定民法的共同制度和规则，另有债权、物权、亲属、继承篇。整体而言，德意志立法体例确有其科学性、合理性的一面，但却远非尽善尽美。首先，我们认为，民法典要体系化，必须要有总则，从而使民法的各项制度有共性的内容得以在总则中体现，也可实现立法简洁的目的。尤其是像法律行为制度，以其高度抽象的规则，可以填补合同法等法律调整的空白。但值得注意的是，自《德国民法典》问世以来，大陆法系许多国家民法典在总则部分对人格权法的重视是很不够的，给人一种“重财产，轻人格”的印象。我们认为，人格权作为与财产权利相对应的另一类权利，在总则篇中应居于相当重要的地位。保护人格权，也是维护公民、法人基本人权，实现其独立人格的重要组成部分，建议在我国民法典总则篇中应加重人格权部分的规定。其次，就债权篇而言，我们认为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来，从而成为民法体系中独立的一支。从法发生学的角度看，侵权行为法归属于债法并非天经地义，因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式，更具合理性。侵权行为法从债法中独立，应是创建我国新的民法体系的组成部分。这种独立并不否认债的概念及规则，而是使其更加合理和清晰，进而与其他法律规范共同构成科学的、符合中国国情的民法体系。

　　最后，是民法典的继受方向问题。中国在很长的历史时期内，因国情所限，法律文化的发展自成一体，相对封闭。迟至清末改制，方始受到外界影响。这点从清末民律草案的主要内容系由日本学者拟就即可看出。至民国修典则更进一层。其情形正如旧中国民法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”新中国成立后，形势使然，苏联民法影响甚大。改革开放以来，中国与外界交流日趋广泛深入，民法继受方向有所更改，英美法系各国，尤其是美国法律文化对我国影响日深，这点在合同法、侵权行为法、担保法领域更为明显。由此可见，我国民法对国外先进成果的继受，无论是大陆法系、英美法系还是其它法系，一向系兼容并蓄，以求为我所用。但应注意的是，放眼世界不可或缺，立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律因子及其在现代的各种变形，是我们绝不可以忽视的重要本土资源。对此，理应有足够重视。

　　“周虽旧邦，其命维新。”改革开放以来，中国步入了历史上一个至关重要的发展阶段，中国民法面临着前所未有的机遇和挑战，让我们共同努力，共创中国民法的美好明天。

　论中国民法典的制订

　　王利明

　　党的十五大报告指出：“公有制实现形式可以而且应当多样化”，这将有力推动市场经济的繁荣和发展，大大促进我国民事立法的步伐。当前，尽快完成统一合同法和物权法的制订工作，使这些法律早日问世，应是我国民事立法的当务之急。在统一合同法和物权法出台后，我们应该加快民法典的制订工作，改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。

　　一、制订民法典的必要性

　　我国民法典的制定自50年代初期以来，曾为无数学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为民法典的制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订，正是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。

　　法治(Rule of law)，是指“法的统治”， 即法居于国家与社会的统治地位，而不仅仅是国家用法来治(Rule of law)。

　在法治社会，国家机器本身也要受法的统治，人民乃是法治的最高主体。(注：郭道晖：《法律时代精神》，湖南出版社1997年版，第409页。) 依法治国是促进我国市场经济的发展，保证国家稳定，实现社会长治久安的关键，也是促进社会精神文明建设和文化进步的客观需要。(注：刘海年主编：《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第6 —10页。)要理解民法在社会主义法治建设中的重要性，就必须要了解民法的地位和作用。恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。(注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。)民法是深深植根于商品经济、并作用于商品经济关系的。在市场经济生活条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动的最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，如民事主体、所有权、债和合同、代理、法律行为等都是规范市场经济最基本的法律形式，市场经济的成熟程度在很大程度上是以法律，特别是以民商法规则的健全程度为标志的。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为内容，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应加强民商法的作用，尽快制订民法典。如果没有健全的民商法律制度，就不可能形成市场经济赖以建立的条件，也不能形成成熟的市场经济。

　　民法的重要功能不仅仅体现在对市场经济的调整和促进作用上，而且还表现在对于公民、法人的合法权益的充分保障方面，民法对民事权利的充分保障，正是实现法治社会的基础。法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分确认和保护，法律成为社会主体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。我国民法所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且对于公民的权利受到了行政机关的不法侵害以后，也允许公民可基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以防止行政专横，有效地捍卫自身的权利。民法不仅通过民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定;同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利(如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等)的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。正如彼得·期坦所指出的“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于公民法和刑法的一般规则才能得到保障。”(注：彼得·斯坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年，第178 页。)可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。

　　张文显教授曾经指出：由于以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础，所以中国建立法治社会的途径之一是民法的完备和实行。(注： 张文显：《中国步入法制社会的必由之路》， 载《中国社会科学》1989年第2期，第190页。)民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”(注：严存生：“法制现代化与合理性化”，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。)迄今为止，不仅一些主要的大陆法系国家都早已颁布了系统完备的民法典，而且一些受大陆法传统的影响的第三世界国家，甚至像越南等经济改革起步较晚的国家也适应市场经济发展的需要，颁行了民法典。俄罗斯在经济改革开始以后，即着手开始民法典的制订工作。可见民法典已成为检验一国法制发展程度的标准。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，不能不制订民法典。如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干。即使我们颁布了大量的民事法律、法规，但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化，市场经济的法律体系仍然是不健全的。而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。

　　通过制订民法典，可以使民法体系化，有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。尤其应当看到，民法典的制订和颁行也是文明昌明和文化发展的体现，更是中国法治现代化的具体表现。我国的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化，其内容何等博大精深。在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的各个法系分庭抗礼，互相辉映。(注：参见陈弘毅：《中国法制现代化的道路》，载沈乐平主编：《中国法律咨询全书》，香港中华书局1995年版。)今天，我们制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，将不仅使现实的社会经济生活得到有效的调整，而且必将使我们辉煌的中华法系发扬光大，使中华文化更显辉煌。

　　从我国的现实需要来看，民法典的制订还具有如下几方面的作用：

　　1.颁行民法典，是保障司法公正的重要措施。我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。就民事、经济案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。如果缺乏系统完备的民法典，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。当然，这并不是说一部民法典就能解决法官的全部法律适用问题。即使在已经颁布民法典的国家和地区，由于社会经济的迅速发展，也难免出现法律的滞后问题，法律调整漏洞的存在是在所难免的，这就要立法机关对法典进行不断修改，法官也可以依据民法的一些基本规则，采用类推或民法解释等方法，填补法律漏洞。然而，如果没有一部民法典，很多纠纷的解决缺乏法律依据，各种法律漏洞的填补方法也就难以运用。

　　民法典的制订，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。民法通则的制订尽管也解决了一些基本的规则问题，但毕竟其内容过于简略，仅仅是156条。而国外的民法典通常都是数千条， 特别是由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。比如民法通则第20条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本来此条是用来解决对高利贷的规范问题，但最后仅写到了对合法借贷关系的保护。这样的条文确实不便于具体操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。成文法本来就具有不能对各种迅速变化的社会现象及时进行反映的缺陷，而我们的民事立法又过于原则，这样，法官的自由裁量权就更大了。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个中的重要原因。民法的法典化，不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。在许多情况下，也使对法官裁判的公正与否，有了一个判定的依据和标准。

　　民法典的制订，可以解决司法解释中存在的一些问题。为了填补法律在调整民事法律关系中的漏洞，最高人民法院制订了不少司法解释、批复等文件。例如民法通则的司法解释就有200条， 关于合同法的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。通过制订民法典，我们可以将行之有效的司法解释纳入民法典，从而克服上述弊端。

　　2. 颁行民法典，可以为各类行政规章的制订提供依据， 从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

　　由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，因此很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。仅以房地产制度而言，由于我国物权制度很不健全，建设部和各地政府颁布了大量的规定。例如关于房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁、建筑物区分所有等，我们可以将这些现象称为“规章调整”。“规章调整”与“法典调整”相比，至少存在如下几方面缺陷：

　　第一，规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是机构的设立、行政机构的管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款，即“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”。至于机构是否有必要设立，机构权限是否合理，应如何对权力的行使加以制约，如何防止滥用权力，如何能够为民众提供服务和方便，以及收费是否合理，是否给民众增加了负担，罚款没收是否必要等，可能并没有做认真、深入的论证和研究。有些规章常常不合理地给交易当事人增加了不必要的负担，设置了不必要的障碍，或者对交易关系实施了不合理的干预。比如有关规章规定了房屋租赁的强制备案，以及一些地方规章规定的一些合同的强制鉴证，如果当事人不备案或鉴证的话，将导致合同无效，这显然是对民事关系的不合理的干预。这些规章的制订，更多是考虑本部门的利益，没有考虑如何为当事人提供方便。

　　第二，民法规则是一种非人格化、具有普遍适用性的法律规则。它绝不仅仅是在约束某一部分人，而是要平等地约束公民和法人。规章主要考虑的是如何对被管理者进行管理，极少考虑被管理者的行为自由问题。有些规章并未经过科学的论证，往往很难考虑到社会全体成员的利益，也很难实现规章的科学化、合理化。

　　第三，民法的规则，尤其是民法典确定的民法规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，而规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却确定了一些民事活动的规则。这本身就是自相矛盾的。这些规章也难以为人们所遵守。

　　第四，规章仅是人民法院司法裁判活动的参考。参考的含义，伸缩性极大，法官在处理案件时，可以考虑，也可以不考虑，适用的随意性很大，例如：公民甲将其房屋三间出租给乙，乙租用半年后未交房租，甲向法院起诉，要求乙支付房租。乙提出租赁房屋合同未备案，要求确认合同无效。就房屋租赁的备案而言，许多规章规定其为生效要件。但在司法实践中，法院参考这一规定时，有的认为合同应为无效，有的则认为合同应为有效，这就使案件的裁判结果取决于法官的考虑，从而使法官的自由裁量权过大。

　　总之，我们可以借助民法典的制定，为各项规章的制订提供指导，使其合理化，凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章规定，都应当是无效的。例如，公民的基本民事权利(如财产所有权和人身权等)乃是依据全国人大及其常委会制订的法律所确认的，非依法律，行政机关不得随意对公民的基本民事权利进行限制。因此，当民法典对公民的基本民事权利及其内容作出规定以后，行政规章不得对其作出不当限制，否则是无效的。

　　3.民法典的制订，对完善交易规则十分必要。

　　建立社会主义市场经济体系业已被确定为我国经济体制改革的目标。而民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法，因而，唯有制订了民法典，才能为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果具有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。

　　4.民法典的制定和颁行，可以有效地培养人们的权利意识和平等观念，从而奠定依法治国的社会基础。中国是一个缺乏法治传统的国家，几千年来的封建统治以及“左”的思想影响，都导致了人们的权利意识和平等观念的淡薄。而等级观念、特权观念、长官意识、官本位思想等，在社会中极为盛行。这些观念都是和市场经济格格不入的，对于市场经济的发展也是极为不利的。民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位;也无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。在现阶段，我国民法以保护主体的权利为其重要职能，确认和保护公民的财产权和人身权，充分尊重主体在法定范围内的意志自由和对行为方式的选择自由，由此对民主政治的发展也具有极大的推动作用。如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权利、人身自由和人格尊严;也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些，无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

　　二、制订民法典的具体步骤

　　民法典的制订条件已经成熟，这首先表现在，自改革开放以来，我国的民商立法有了长足的发展。由于民事立法的加强以及司法实践经验的不断积累，业已为民法典的制订提供了坚实的基础。还要看到，时至今日，基于对古今中外数千年的经验教训的总结，依法治国，建立社会主义法治国家已成为我国自上而下的共识。国人的法律素质和法律意识也有了相当程度的提高。就民法而言，人们已不再简单地将其等于婚姻法或者将民法的职能仅仅局限在保护公民的权利方面。法律界人士已普遍认识到：民法应该是调整市场经济的基本法，中国步入法治社会的必由之路乃是民法的健全与完善。这就为民法典的制订提供了前所未有的良好的政治、思想环境。此外，近几年来，民法学者在民法学领域悉心研究，取得了丰硕成果。尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破。从而用民法学者的智慧和辛勤劳动，为民法典的制订提供了必备的学术条件。

　　从世界各国民法典制订所费时日来看，或长或短，情况不完全相同，考虑到民法典内容确实十分复杂，我们不应仓促颁行，但也无须用十年，甚至数十年时间来解决。这不仅是因为各方面条件已经成熟，而且也因为现实经济生活的急切呼唤，使我们无法长期等待。从国外的立法来看，法国民法典这样一部前所未有的、带有蓝本意义的民法典的制订，只用了15年。而苏俄民法典的制订费时更短，仅用了5年时间。(注： 魏振瀛：《中国的民事立法与民法法典化》，载《中外法学》1995 年第3期。)我们预计，从现在着手，到下世纪初，中国应该能够完成民法典的制订工作。

　　关于民法典制订的步骤问题，对此，学术界有几种不同的建议：

　　第一种观点认为：应该先制订各项单行民事法律，然后再将它们编在一起成为民法典，现在立即着手制订一部包罗万象的“大而全”的民法典是十分困难的。所以，未来的民法典应是松散的、并无严格的体系的法律汇编。这一看法不无道理。由于民事关系纷繁复杂，民法典不可能将各种民事关系均囊括无遗，任何国家的民法典都不可能包罗万象，即使颁行了民法典，也应当制订一些配套的法律、法规，同时还需要许多立法和司法解释。但这是否意味着法典化不可行，必须仅制订单行法律呢?笔者认为只有法典化，民法才能体系化，体系化才能保障民法的正确适用。如关于总则与分则，一般规定与特殊规定，强行法与任意法等关系，只有在法典中才能得到正确处理，也只有将它们合理地作出规定，才能有效地调整各项民事关系。如果采用法律汇编方式，许多单行法律因未按照民法典的体系制订，很难按民法典的体系进行汇编。例如，担保法中有关保证、定金的规定属于债法的范围，而有关抵押、质押、留置的规定则属于物权法范围，因此担保法既不属于债法，也不完全属于物权法。应当将担保法放在民法典中哪个部分，就成了一个问题。还要看到，民法的许多制度特别是总则中的一些制度，本身是很难制订成单行法律的，所以我认为这一观点并不十分妥当。

　　第二种观点认为，应当将民法典的制订工作分为三步，第一步是制订合同法，第二步是制订物权法，第三步是制订民法典，只有在合同法、物权法相继颁行以后，才能考虑整个民法典的制订问题。我认为由于合同法、物权法是民法典的重要组成部分，这两个法律的制订也是民法典的制订工作的重要组成部分，制订好了合同法、物权法，民法典的制订工作将极为容易。问题在于，现在在制订合同法时，是否就不能考虑民法典的制订工作呢?笔者认为民法典的制订工作现在就应当纳入议事日程，并应与合同法制订工作同步进行。因为如果采用同步进行的方式，就可以使合同法、物权法的制订与整个民法典内容、体系联在一起通盘考虑、统一规划，使合同法、物权法与民法的整个内容和体系协调一致。例如合同法的几个草案中都规定了表见代理、善意取得、缔约过失、侵害债权等制度，这确实是现实需要的，但如果要制订民法典，则这些制度便不宜在合同法中作出规定，而应当放在民法典总则的代理制度以及物权、债权、侵权等制度中作出规定。总之采取同步进行的方式更好。

　　第三种观点认为，民法典可以采用先易后难的方式展开制订工作。可以就一些改革中迫切需要且容易规定的制度如总则、债编着手进行规定，但对于物权规定，因国有企业改革正在进行，许多经验有待探索，产权制度难以确定，因此物权法可留待以后考虑。笔者认为，尽管物权法内容十分复杂，许多制度如国有企业财产权、农村承包经营权因政策性很强，且随着改革的发展难免会有所变化，但由于市场经济体制已经确立，物权制度的基本格局已经确定，尤其是在当前我们恰好需要借助于物权立法理顺各种财产关系，建立适应市场经济需要的产权制度。正如一些学者所提出的，改革的实质在于社会主义公有制的改革与完善，“而社会主义公有制的改革和完善的途径，则是正确处理公有财产的归属关系与使用关系，这在法律上必须通过物权法中的所有权制度和各种用益物权制度、担保物权制度才能实现，并切实保障各种物权不受侵犯”，(注：中国社会科学院法学研究所物权法课题组：《制订中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期。)因此， 物权法也应当尽快着手制订。

　　总之，目前应当尽快着手制订民法典，而没有任何理由将该项工作搁置起来。

　　三、民法典的内容和体例

　　我们要制订的民法典，应当是一部具有中国特色的、面向21世纪的、科学而又先进的民法典，这就要求在民法典的内容和体例方面，注意以下几点：

　　首先是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是进行法解释的基础点，是各种情形下价值判断赖以进行的前提，关乎整部民法典的走向，因而是制订民法典时优先需要予以注意的问题。在立法精神的确定方面，应当十分注重对民事主体的权利的保护和尊重当事人意思自治原则。我们正处于一个新旧体制转轨时期，计划体制下国家机关直接干预民事关系现象并没有消失，在很多方面，政府对民事关系的不适当的、甚至过度的干预仍然存在，当事人在从事交易活动方面的必要的自由仍受到限制，这与市场经济所要求的尽量尊重当事人的自由，从而充分发挥市场主体的能动性、发展市场经济的要求是不相适应的。当然，我们强调尊重当事人的意思自治，并不是允许当事人享有绝对自由，甚至容忍其滥用民事权利，合理的、必要的国家干预仍然是需要的。除尊重当事人的意思自治以外，应充分确认和保障公民的民事权利，也只有这样，才能为行政权的行使确定必要的范围，为法治社会的建立奠定基础。

　　其次是民法典的继受方向问题。中国在很长的历史时期内，因国情所限，法律文化的发展自成一体，相对封闭。迟至清末改制，方始受到外界影响，但主要受大陆法系的民法影响，特别是受德国和日本民法影响较深，这点从清末民律草案的主要内容系由日本学者拟就即可看出。新中国成立后，形势使然，前苏联民法影响甚大。改革开放以来，中国与外界交流日趋广泛深入，民法继受方向有所更张。英美法系各国，尤其是美国法律文化对我国影响渐长，这点在合同法、侵权行为法、担保法中更明显。由此可见，我国民法对国外先进成果的继受，无论是大陆法系、英美法系还是其他法系，一向系兼容并蓄，以求为我所用。有一种观点认为，在涉及体系方面，我们不借鉴英美法，必须保持大陆法的传统。笔者认为，即使是立法体系也可借鉴英美法经验，因为一方面，当前两大法系正具逐渐渗透趋势，在合同法等方面具有相互融合趋势，因而体系的借鉴是可行的。另一方面，英美法的许多规则极为灵活、富有针对性，借鉴其中的一些规则是必要的。但应注意的是，放眼世界不可或缺，立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律传统尤其是近几十年来的立法和司法经验，是我们绝不可以忽视的重要的本土资源。对此，理应有足够重视。

　　再次是民法典的立法体例问题。民法典的立法体例，大致可区分为两种：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式，又称潘德克吞式，为德国及其追随者采用。其中最被人称道的是后者。该种体例的最大特色系设总则篇，规定民法的共同制度和规则，另有债权、物权、亲属、继承篇。整体而言，德意志式立法体例确有其科学性、合理性的一面。就我国而言，为使民法典体系化，必须要有总则篇，从而使各项民事法律制度有共性的内容得以在总则中体现，也可以达到立法简洁的目的，尤其是像法律行为制度，可以其高度抽象的规则来填补合同法等法律调整的空白。此种体例严格区分了物权和债权，对于民法分则体系的完善也有必要。除此以外，关于我国民法典的立法体例，还有几个争议很大的问题，值得探讨：

　　1. 人格权法的独立地位问题

　　人格权法是否有必要独立作为一项制度，在民法典中作出规定，值得研究。传统民法欠缺人格权的规定，各国关于人格权的法律，主要是由司法发展起来的。许多学者主张，尽管人格权法非常重要，但可以在主体制度和侵权行为制度中加以概括、规定。笔者认为这一观点是不妥当的。人格权之所以应该作为一个独立的制度，其原因在于：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权(其中主要是人格权)，这是民法的两个支柱，既然财产权可以分为债权、物权等各项制度，人格权为何不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响，这种观念是不可取的。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。

　　2. 侵权行为法与债法的相对独立问题。(注：详请参看王利明：“合久必分：侵权行为法与债法的关系”，载《法学前沿》第1辑， 法律出版社1997年版。)

　　侵权行为法应当从债法体系中分离出来，从而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法归属于债法并非天经地义，因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式，更具其合理性。而在大陆法的债法体系中，侵权法并没有找到适当的位置，债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，债法主要是合同法，学者对债法性质的表述(如认为债法是交易法、任意法)，完全不符合侵权法的性质。债的一般规则主要适用于合同之债，而不完全适用于侵权之债。将侵权法置于债法之中，极不利于侵权法的发展。所以，侵权行为法从债法中独立，应是创建我国新的民法体系的组成部分。这种独立并不否认债的概念及规则，而是使其更加合理和清晰，进而与其他法律规范共同构成科学的、符合中国国情的民法体系。

　　3. 关于民事责任制度。传统的大陆法民法典中并未将民事责任问题集中作出规定，而是将各类责任在各个民法制度中单独作出规定的，而我国的民法通则一改传统民法典的编制体例，单设第6 章规定了民事责任。许多学者认为，民事责任制度的设立，强调了国家对民事关系的干预及对民事权利的保障，在体例上具有创新意义。我国“将来制定民法典时，应从整体上构建民事责任制度，使之既借鉴传统民法典总体框架严谨的优点，又弥补传统民法债与责任合一的缺陷”。笔者认为此种观点是值得商榷的。诚然，债与责任是不同的概念，债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务，而责任是不履行义务的后果，债与责任的概念的区别，可以成为侵权责任与债务分离的原因，而不应成为民事责任单独设立的根据。单设民事责任的缺陷在于：

　　第一，使责任与义务分离。责任作为违反义务的法律后果，应与民法关于义务的规定密切联系在一起，先有义务才有责任的发生。而债务等义务只能在债和合同法等分则中作出规定，如果总则中规定了民事责任，则与分则中规定的各类义务相互分离。

　　第二，在立法技术上缺乏逻辑性。如违约责任不是在合同法而是在总则中的民事责任制度中规定，并不合理，因为只有在合同的各项制度都作出了规定以后，才能出现违约责任制度，合同的基本概念等尚未出现，便出现了违约责任制度，显然导致了规则的先后次序颠倒。这种设计也忽略了责任的基础在于请求权的行使，无请求权基础问题的规定，责任的规定是缺乏合理性的。

　　第三，现行民法通则关于民事责任的规定，主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则，然而民事责任并不限于这两种责任，还包括缔约上的过失责任、不当得利返还责任、无因管理之债中本人返还管理人支出的必要费用的责任，各种责任形式的个性远远大于其共性，这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定，将各种责任集中作出规定更合理，且集中规定也十分繁杂，很难统一。

　　第四，现行民法通则第134条专门规定民事责任的十种形式， 表面上看，此种列举方式使法官或当事人易于了解民事责任究竟有哪些形式，实际上因不同的责任形式是与不同的责任联系在一起的(如违约金是违约责任的形式，恢复名誉是侵害名誉权的责任形式)，只有在不同的责任中规定各种责任形式，才真正便于法官或当事人实际了解并合理运用这些责任形式。

　　4. 关于知识产权制度

　　知识产权制度是否应包括在民法中，争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性，并不完全运用民法的基本原则，因而应成为一个独立的法律部门。笔者认为，这一观点不够妥当。我们不否认知识产权制度的特殊性，但归根结底，知识产权仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节。现行的合同法律制度，也对知识产权的转让和利用设有专门规定。这就说明，我国现行法已认为知识产权制度属于民法的组成部分。因而，我国未来民法典中，应包含知识产权法的内容。

　　5.关于婚姻家庭制度。民法学界有一种观点认为，民法主要调整商品经济关系，婚姻家庭关系不属于商品经济关系，因而婚姻家庭法应从民法中独立出来，并制订独立的婚姻家庭法典。笔者认为，婚姻家庭关系，主要是平等主体之间的身份关系，也涉及到一部分平等主体间的财产关系。民法关于主体、人格权、物权甚至合同法的规定对于婚姻家庭关系中的许多问题，例如遗赠扶养协议等都是适用的。正如江平教授所指出的：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(注：江平《制订民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期。)因而，应该将其纳入民法典中。当然， 现在可以着手婚姻家庭法的修改工作，待条件成熟后，应尽快将其纳入民法典。

　　6.关于民法和商法的关系，争议也比较大。有学者主张采用民商分立的体现，在制订民法典的同时，还应制订商法典或者商法总则。笔者认为，民法与商法均有调整交易关系的内容，且进入交易活动以后，很多情况下是无法分清商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的，因此，民商分立的最大缺点就是立法上产生相互矛盾和重复，而民商合一的优点恰恰是能够解决这种矛盾和重复，使交易规则统一化、国际化，有利于司法体系的内在协调。由于合一适应了市场经济的需要，因此近代和当代许多国家和地区开始实行民商合一，民商合一正成为当代法律发展的一种趋势。从我国情况看，把企业和公民分为商人和非商人，把商品经济活动分为商事行为和民事行为，也是行不通的。商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定。对商事法规中的一些问题同样适用。因此，应坚持民商合一体制，尽快制订民法典，并在制订民法典的同时另订商事法规，但不能也不必要单独制订商法典和商法总则。

　　采用民商合一体制，并不是说应当在民法典中包括公司、保险、破产、票据、海商法等商事法规。有一种观点认为，我国民法典应借鉴《意大利民法典》的经验，在民法典中包括商事法规。笔者认为如果民法典中包括商事法规，民法典将变得无所不包、杂乱无章，民法典自身应有的体系将不复存在，商事法规虽然应适用民法总则等规定，但仍然应有自身的相对独立性，不应包括在民法典之中。

　　自50年代初期，我们便开始着手制订民法典，40多年过去了，制订民法典仍然仅仅只是学者的企盼和心愿。但是，毕竟社会经济生活发生了重大变化，市场经济已得到蓬勃发展，民法典的制订已成为大家的共识。我们有充分的理由相信，一部有中国特色的、先进的、体系完整的民法典的问世，在不远的将来，将成为现实。如果说19世纪初的法国民法典和20世纪初的德国民法典的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章。

　完善我国违约责任制度十论

　　姚辉

　　制定并实施相对完善的合同法，是我国市场经济发展和社会主义法制建设的迫切要求。违约责任制度既是合同法的主要组成部分，也是民法理论研究中的一项重要课题。结合有关学说和司法实践，深入探讨主要违约行为形态及责任方式，具有不可忽略的理论意义和现实价值。在我国的统一合同法中，应当建立和完善预期违约、根本违约、双方违约、第三人侵害债权等违约责任制度，应当使瑕疵担保责任和不适当履行责任两种制度合而为一，应当确立违约金以惩罚性为主、赔偿性为辅的原则。关于损害赔偿责任，特别是其中可得利益赔偿的合理标准，以及强制实际履行、定金制裁和违约责任的免责事由等问题，都是值得认真研究的。

　　一、关于预期违约

　　预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”[2]，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”[3]。

　　预期违约是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳·陶尔案[4]。《美国统一商法典》第2610条、2609条对此作了详尽的规定。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第72条吸收了英美法的经验，对预期违约作了规定。在大陆法国家，法律规定了双务合同的不安抗辩权，与预期违约制度极为相似[5]。我国涉外经济合同法第17条确认了默示毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默示毁约制度仅适用于涉外经济合同。显然，我国法律关于预期违约制度的规定是不完整的。为了维护交易的安全和秩序，巩固合同效力，避免或减少债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这一制度的独立价值。我们认为，这里需要搞清的问题主要有以下两个：

　　(一)拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约

　　拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国《民法通则》第111条称之为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在拒绝履行之中，其主要理由是：给付拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题[6]。我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面，在债务履行期到来之前，债务人并不负实际履行的义务，如果债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而取消合同，则债务人还可以撤回其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约;同时债权人如果根本不考虑债务人作出的毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不构成违约。另一方面，在损害赔偿的范围上两者应该是有区别的。如果履行期已到而债务人不履行债务，则应按照违约时的市场价格确定赔偿数额;如果是明示毁约，则应以毁约时的价格计算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从赔偿数额中扣除。可见，大陆法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一致的，因此前者应包括后者的观点[7]，显然是不妥的。

　　(二)不安抗辩制度可否代替默示毁约制度

　　大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期违约。但是，这两项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较可以看出，默示毁约制度较之不安抗辩权制度更有利于保护合同当事人的利益，维护交易的秩序。具体地讲，不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序。也就是说，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下，才能形成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序，则仅存在同时履行抗辩而不存在不安抗辩问题。默示毁约制度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。将《美国统一商法典》、《公约》与德国和法国的《民法典》相对照，便不难看出二者的区别。应当承认，取法乎上，借鉴国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径之一。

　　二、关于瑕疵担保责任与不适当履行责任

　　瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和物的质量合格。如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。其中，物的瑕疵担保责任与不适当履行责任关系十分密切。在两种责任的相互关系问题上，各国立法主要采取两种方式：一是按照罗马法的模式，确认了瑕疵担保责任制度，但在违约形态中没有作出关于不适当履行的规定;瑕疵担保的责任形式主要是解除合同或减少价金，买受人只是在例外情况下才可请求不履行的损害赔偿。德国和法国法采纳了此种方式[8]。二是确认买卖合同中的出卖人对标的物质量负有明示和默示的担保义务，在出卖人违反义务，交付有瑕疵和缺陷的产品时，则按违约行为对待，买受人可获得各种违约的救济。英美法和《公约》采纳了此种方式[9]。相比之下，我们认为第二种方式更为合理。第一种方式不能对买受人提供足够的保护，它所规定的出卖人担保义务范围太小。同时，采用第一种方式也不利于澄清大陆法中长期存在着的瑕疵担保责任与违约责任之间的交叉、矛盾、不协调等混乱现象。

　　我国近年来颁布的有关法律法规对销售者出售不合格商品的责任、对买受人和消费者的利益维护都作出了较为详尽的规定。许多学者认为这些规定属于瑕疵担保责任制度[10]。实际上，我国法律历来是将瑕疵担保责任作为不适当履行责任对待的。在出卖人交付的产品不合格时，买受人可采取各种补救措施维护其权利，而不是仅能要求解除合同和减少价金。显然，这与大陆法的瑕疵担保责任形式完全不同，而更接近英美法的规定。

　　我们认为，大陆法确认的瑕疵担保责任制度，在很大程度上是罗马法的规定影响的结果。从比较法的角度来看，它并不是一种最佳的法律调整措施，其缺陷主要表现在：

　　1.补救方式过于简单。因其主要形式是减价和解除合同，这就使合同责任的其他各种形式如修补、替换、损害赔偿等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，使买受人难以寻求到更多的补救措施，尤其是不能运用损害赔偿方法来维护自身利益。

　　2.适用时间过于短暂(如德国法规定为6个月)。这也不利于保护买受人的利益。

　　3.大量不适当履行现象未被包括。例如出卖人交付的货物在给付数量、履行方法等方面不符合债的规定，特别是违反诚实信用原则所产生的附随义务的情况下，因与物的瑕疵无关，故不能成立物的瑕疵担保责任。这就人为地造成了两种制度并存的现象。在德国，这两种制度“自民法典施行以来，成了无尽的争议的原因”[11]。

　　4.权利瑕疵和物的瑕疵担保责任的区分会带来一系列问题。尤其是因为两种担保制度在补救方式上存在着重大差异，在适用中也显得极不合理。正如德国债务法修改委员会所指出的：“权利瑕疵与物的瑕疵，竟发生这样不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如两种瑕疵类型有明确的区别，恐怕还可容忍，但现实并非如此”[12]。

　　基于上述理由，摒弃瑕疵担保责任的概念，而完全以违约责任替代之，便是顺理成章的事情了。我们认为，只要出卖人交付的货物不符合合同规定，不管出卖人的不履行属于物的瑕疵还是权利瑕疵，属于异种物交付还是出卖人违反其他义务，除出卖人具有法定的免责事由可以被免责以外，均应负不履行合同的责任，而买受人则可以寻求各种违约的补救措施。

　　三、关于根本违约及其与合同解除的关系

　　根本违约(Fundamental Breach,Substantial Breach)是英美法规定的一种违约形态，指义务人违反合同中重要的、根本性的条款即条件条款而构成的违约，受害人据此可以诉请赔偿，并有权要求解除合同。《公约》第25条对此作了明确规定。根据该条规定，构成根本违约必须符合两个条件：一方面，违约的后果使受害人蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。所谓“有权期待得到的东西”，是指合同如期履行以后，受害人应该或者可以得到的利益[13],实施此种利益乃是当事人订立合同的目的和宗旨。另一方面，违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也能够预知会发生根本违约的结果。也就是说，如果违约人及一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约。

　　我国涉外经济合同法第29条规定：“一方违反合同，以至严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”，另一方可以解除合同。与《公约》的规定相比，我国法的规定显示出如下特点：第一，对根本违约的判定标准不如《公约》严格，没有采用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准;第二，在违约严重性的判定上，没有采纳《公约》所规定的某些标准。如没有提及“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西这一情况，而只是采用“严重影响”一语来界定违约程度。比较而言，我国法律赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。

　　除涉外经济合同法的规定以外，我国其他有关合同法律法规并没有对根本违约作出规定，这是我国合同法的缺陷之一。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。

　　一般说来，违约所造成的损害后果，乃是损害赔偿法适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据。因此，违约后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系?从我国的立法和司法实践来看，确立根本违约制度的重要意义并不在于为债权人在另一方违约的情况下解除合同提供机会，而在于严格限定解除权的行使。实际上，我国合同法已经赋予了债权人在另一方违约的情况下单方解除合同的权利，这从旧合同法第27条第5项和修改后的经济合同法第26条第1款第3项规定中均能看出。然而，修改后的经济合同法完全取消了对解除权行使的限制，规定只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行在后果上如何，债权人均可以解除合同。我们认为这样做是不妥当的。从解除权的性质来看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已而采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使须作严格限制。

　　尤其应当看到，“违约”是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可被认为是违约行为。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将妨害诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护，助长不正当行为，影响正常交易，导致不良的经济社会后果。

　　我们认为，应扩大适用涉外经济合同法第29条的规定，对解除权的行使作出明确限定。正如《公约》第51条所规定的：“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”一方的违约行为须符合如下根本违约的条件，另一方才能解除合同：

　　1.债务人在约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行。为此要区分合同订有履行期和未订有履行期的情况。如果合同未订履行期，则按民法通则第88条的规定，在债权人要求对方履行并给予对方必要的准备时间以后才能确定对方是否按期履行。如果要求对方履行而未给予对方必要的准备时间，则对方纵不履行，也不构成违约。如果合同订有履行期，债务人未在履行期内履行合同，债权人应给予对方一定的宽限期而推迟履行的合理期限，如对方未在该期限内履行，则债权人有权解除合同;但如果履行时间直接关涉合同目标的实现，不在一定期限内履行就不能达到合同目的，则债权人有权因对方未在约定的履行时间内履行合同而解除合同。

　　2.违约的后果严重影响了订立合同所期望的经济利益。一般认为，损害是否重大，是否实际上剥夺了对方应享有的利益，应当根据每一个案件的具体情况来判定，应考虑合同义务的性质、违约部分的价值或金额与整个合同金额的比例、违约部分与合同目标实现的关系、违约的后果及损害能否得到修补，等等。

　　四、关于双方违约

　　民法通则第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”我国现行经济合同法第29条规定：“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”可见，在我国法律中存在着“双方违约”的概念。所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务[14]。

　　“双方违约”的概念究竟具有何种实际意义?有一种观点认为，双方违约的概念是不存在的。因为，合同法上有同时履行抗辩权，当事人在对方未履行义务时拒绝履行义务，属适当行使权利，不构成“违约”。此种看法有一定道理，但亦有值得商榷之处，因为双方违约确属客观存在的现象。产生双方违约的原因主要有如下几种：第一，在双务合同中，双方所负的债务并不都具有牵连性和对价性，它们所负的各项债务有些是相互牵连的，但也有一些双方各自负有合同义务，是彼此独立的。如果他们各自违反这些相互独立的义务，既不能适用同时履行抗辩，也不能适用不安抗辩权，因此将产生双方违约问题。如在买卖合同中，出卖人交付的货物不符合约定的质量要求，而买受人也没有依照约定为出卖人的履行提供必要的协助，双方违反的义务并不具有牵联性，因而构成双方违约。第二，双方均作出了履行，但履行都不符合合同的规定。如甲方依据合同向乙方发运了货物，乙方也向甲方支付了货款。但甲方的货物与合同的规定不符，乙方的付款方式也违背了合同规定。第三，一方作出履行不符合合同的规定(如发生迟延或标的物不符合合同规定等)，另一方接受迟延，则双方均违反了合同规定。第四，一方作出的履行不符合合同的规定，而另一方违反了合同规定的不得妨碍对方履行的义务，因而构成双方违约。总之，双方违约在实践中是存在的。法律确认双方违约的目的在于要求法官根据双方违约的事实，确定双方各自所应负的责任，这也是符合我国立法关于过错责任的要求的。但是，在实践中，立法者的意图确实没有得到很好的贯彻，正如梁慧星教授所指出的，许多法官为片面要求双方接受调解，不适当地将许多本不属于双方违约的情况，如正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权以及实行自助等，也视为违约行为，人为地造成所谓的“双方违约”现象，以至于不适当地扩大了双方违约的范畴[15]，使该项制度不仅不能起到正确区分双方责任的作用，反而使本不应负责的一方承担了责任，这确实不利于保护当事人的利益。因此，为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当的同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助等行为从违约中分离出来。在出现上述纠纷以后，对各种行为应作具体分析，而不能草率地定性，盲目地归责。

　　应当指出的是，为了正确认定双方当事人的责任，保护当事人的合法权益，有必要进一步完善同时履行抗辩权制度，规定当事人行使抗辩权的条件和情况，从法律上将违约和非违约行为严格地区分开来。

　　五、关于侵害债权的责任

　　第三人故意引诱债务人不履行合同，或干涉债务人使之不履行合同，或以其他不正当的方式导致债务不能履行，致债权人遭受损害的，应负法律责任。在英美法国家，19世纪中叶就通过判例创造了不法干扰合同之诉(Inteferwith Contract)[16]。近50年来，普通法通过大量的判例确认了第三人劝诱他人违反合同的侵权责任[17]。而在大陆法国家，判例和学说通过对民法典关于一般侵权行为规定的解释，形成了侵害债权制度。我国法律对侵害债权问题尚未作出规定，因此合同法中是否应建立侵害债权制度便成为一项重要课题。

　　建立侵害债权制度的最大障碍，在于债权能否成为债权行为的客体，对此学术界历来存在着否定和肯定的不同看法[18]。我们认为，债的关系虽然发生在特定的当事人之间，但它如果是因为第三人的侵害才转化为侵害人与受害人之间的关系，那么这种关系仍然应受侵权法的保障。债权虽不是直接支配物所体现的利益，但也仍然是以实存利益为基础的，倘若缺乏侵害债权制度，则债权的外部关系就得不到法律保护，也就难以建立稳定而又有信用的社会经济秩序。

　　侵害债权制度应置于合同责任制度还是侵权责任制度之中，这是一个值得探讨的问题。从国外的立法来看，大都认为它是侵权责任制度的一个组成部分[19]。我们认为，应将其纳入合同责任的范围。一方面，尽管侵害债权构成侵权行为，但侵权行为的后果乃是导致债务人违反合同债务，损害债权人的权利;债权主要是受合同法所保障的，受侵权法保护只是例外现象。正是在受合同法保护的基础上，合同责任形成了一套有别于侵权责任制度的归责原则和各项具体规则。倘若将侵害债权作为侵权责任，容易造成一种“债权主要受侵权法保障”的误解。还有，如果将侵权责任的一套规则适用于债权保护之中，不仅容易造成法律适用的混乱现象，也会妨碍民法内在体系的和谐。另一方面，在许多第三人侵害债权的案件中，通过合同责任保护债权，可能比通过侵权责任更有利于保护债权人的利益。例如债务人尚能继续履行债务，而债权人也希望其继续履行，则适用合同责任对债权人更为有利。再如第三人虽有引诱债务人违约的行为，但违约主要是因债务人的过错所致的，债务人有足够的能力承担责任，则债权人可直接要求债务人承担不履行债务的责任，或许对债权人更为有利。因此，我们建议在统一合同法中，对侵害债权问题作出规定。

　　在确认第三人侵害债权的同时，也应当承认合同债权确实无公示性。在一般情况下，第三人很难知道在他人之间所存在的合同关系。如果法律认为在任何情况下第三人均须对因自己的行为所造成的他人债权受到侵害的后果负责，则必然会给第三人带来不合理的责任。因此，各国立法一般都严格规定侵害债权的构成要件，以协调因保护债权人的债权而导致的与第三人享有的交易活动自由的矛盾。从我国的情况出发，我们认为，构成侵害债权必须以第三人具有故意为限，而不同意一些学者关于第三人具有过失亦可构成侵害债权的观点。此种故意包括两方面，一是指行为人明知或应当知道他人之间的债权关系的存在，二是明知或应知其妨害行为将有害他人债权而故意为之。在实践中，许多侵害债权的行为都表明第三人不仅具有故意，而且具有恶意。确定第三人具有故意才构成侵害债权，能够有效地克服债权因不具有公示性难以成为侵权法保护客体的障碍，亦能使第三人所享有的经济活动自由不致因对债权的保护而受到限制。

　　六、关于违约金责任

　　违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国民法中，违约金不仅是债的担保形式，而且是一种民事责任形式，民法通则和经济合同法即是分别在“民事责任”章和“违反经济合同的责任”章中规定违约金的。对于违约金的职能，学术界有不同看法[20]。我们认为，我国合同法中的违约金首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响其作为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。

　　基于上述认识，我们强调：法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。

　　在计划经济体制下，国家必然要利用较之传统私法严厉得多的措施来保证合同的履行(包括对违约金的追索)。前苏联和东欧国家的法律在这方面表现得十分明显[21]。实际上，违约金应属任意性规范。首先，从性质上看，当事人关于违约金的约定具有从合同的性质，具有相对独立性，法律应完全允许当事人协商确定，这是我国法律所确定的合同自由原则的具体体现。其次，从现实经济生活来看，由于当事人订立和履行合同的条件各不相同，对同一违约行为及其后果的认识和要求也不一样，由法律强求一律既不可能也无必要。最佳的选择是将自由约定违约金的权利交给对情况最为清楚的当事人自己。在我国的合同法中，应当规定违约金责任条款，也可以规定某些违约金的具体比例，但是应当允许当事人享有较大幅度的自愿设定、随意处分的自由，以及约定排除其适用的自由。法院不宜轻易宣告当事人的约定无效。只有这样，才能使违约金制度与变化着的市场环境相适应，并且更好地体现合同法的“意思自治”原则。目前的司法实践提供了不少有关的经验和教训。

　　自罗马法以来的大陆法系民商法历来以损害赔偿额的预定作为适用违约金的基本原则，但也不排除不能替代原债务履行的惩罚性违约金;英美法则认为违约金的主要性质在于补偿而不在于惩罚。我国民法学界一般认为，民法通则和经济合同法规定的违约金兼具惩罚性和赔偿性，而涉外经济合同法规定的违约金则属于赔偿性违约金。值得注意的是有一种观点认为，我国违约金制度应完全采纳英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质[22]。

　　我们认为，就违约金的固有性质而言，主要应体现惩罚性。违约金设定之时，损害并未现实地发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数额与损害实际是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。总之，我们承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质，但其中主要的是惩罚性。

　　具体地讲，违约金的惩罚性应表现为：它可以与损害赔偿规定并存;在违约尚未造成损害时非违约方亦可要求支付违约金(如双方约定违约金系补偿性的，则非违约方须证明损害已发生);支付违约金并不免除履行合同的责任。

　　当然，既然要注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。在这方面国外已有先例[23]。

　　七、关于可得利益的赔偿

　　一方当事人因违约而未能全面、适当地履行其合同义务，则应该赔偿对方当事人因此而遭受的损失。从理论上讲，这种损失包括两部分，即当事人因对方违约而受到的损害和因此而失去的可得利益。我国学术界习惯以“直接损失”和“间接损失”来概括这两类损失。所谓直接损失(积极损害)和间接损失(消极损害)的区分来源于罗马法，在英美合同法中则将损失分为期待利益(Expettation Interest)、信赖利益(Reliance Interest)和替代利益(Restitution Interest)三类。

　　就违约责任中的损害赔偿责任而言，当前人们关注的焦点已不再是可得利益的损失是否应当赔偿，而是如何科学地界定这部分赔偿的范围。尽管有不少学者将可得利益的损失概括为诸如利润、利息、工资、自然孳息等等方面的损失，但这种列举是无法穷尽可得利益的范围的。然而如果没有一个界定，对于可得利益的赔偿就无法实际操作。事实上，不同意赔偿可得利益的主要理由就是：此种损失伸缩性大，难以准确计算;要求违约方赔偿会超出其经济能力，并且有可能助长当事人一方提出非分的赔偿请求。

　　应该说，可得利益的赔偿不但必须，而且可行，关键在于设计出一个合理的标准。我们认为，可得利益赔偿的合理标准是：通过赔偿使受害人处于合同已被适当履行的状态。为此，首先必须确定合同如能履行时，非违约方所应该获得的利益;其次则要确定因为违约而迫使非违约方所处的现实利益状态。二者之间的差距即为非违约方所遭受的直接损失和可得利益损失，而赔偿可得利益的极限就是合同如能履行时非违约方获得的利益。确定可得利益赔偿的范围，必须根据上述标准，而不能以受害人在合同订立之前的利益状态为标准。如果仅仅确认后一种状态，那么尽管受害人在订立合同后为准备履行或作出履行所支付的代价获得了补偿，但其订约所期待的利益并没有实现;对于违约方来说，虽然作出了赔偿，但可能并未使其承担不当得利的后果，在违约本身就是为了获得比履行所能获得的更多的利益的情况下，此种赔偿显然对违约方十分有利，其结果会诱发违约行为。所以，只有按照使受害人处于合同已被适当履行的状态的标准进行赔偿，才能维护交易秩序，防止当事人随意违约。除特定物买卖以外[24]，此种赔偿能够实现当事人订约所期待的全部利益。当然，在特殊情况下，如果非违约方所遭受的实际损失完全超过了可得利益的损失，就应按实际损失而赔偿。

　　在立法中规定向非违约方赔偿包括其可得利益在内的全部损失时，还应当确定以下几项规则：

　　1.合同法并不赔偿受害人因从事一项不成功的交易所遭受的损失。

　　2.损害赔偿不包括非违约方所支付的不合理开支。至于什么是“不合理开支”，则应根据交易惯例等标准综合评判。

　　3.损害赔偿的主旨在于补偿受害人的损失，但损失必须是实际遭受的损失，如果要赔偿利润损失，则必须有确凿证据证明这些利润是存在的或会发生的。尤其是在这些利润中应扣除必要的支付，也就是获取这些利润所必须支付的费用。所以，可得利益必须是净利，而不是毛利加上为获取这些毛利所应支付的费用。

　　4.损害赔偿要适用损益相抵规则。比如因投资中断使工程停工，减少了材料费、劳务费等开支。这些由于违约而节省的费用必须从赔偿额中扣除。

　　5.损害赔偿应扣除本来应可以适当避免扩大的损失，但对于为减少损失而支出的费用则应予赔偿。这些费用必须是合理的，比如安排一项替代性购买的开支。

　　6.损害赔偿不能以违约方因违约而得到的利益为标准来确定赔偿额，不能判以惩罚性损害赔偿金。

　　八、关于强制实际履行

　　强制实际履行，是债务人不履行或履行合同不符合约定条件后，根据债权人的要求继续履行合同义务的违约责任方式。我国合同法所使用的强制实际履行概念是广义的，包括强制违约方按合同规定交付标的物、提供劳务、提供工作成果、支付价款、修理、重作、更换、强制给付等[25]。

　　与大陆法系将强制实际履行视为违约的补救方法并在实践中很少适用不同，同时也有别于英美法系只把强制实际履行作为救济权利人的平衡手段而仅在例外的情形下适用，中国的合同法一贯将实际履行作为一项原则来提倡。学术界对此曾有不同看法，并展开过讨论[26]。我们认为，不能将实际履行原则简单归结为中央集权的计划体制的产物，就诚实信用、全面而适当地履行合同义务这一点而言，市场经济体制对当事人的要求不是放松而是更严了，合同法应当坚持而不是摈弃实际履行原则。

　　作为一种重要的违约责任形式，强制实际履行在适用上是有其条件限制的。首先，强制实际履行须经债权人申请。我国《民法通则》第111条和许多国家的立法都把当事人一方的“要求履行”作为一种请求权而加以规定。违约责任既然是对当事人的一种补偿，那么，采取何种措施最为有利，实际履行是否还有实际意义和价值，这只有债权人才真正理解并能够判断。所以，未经债权人请求，不得采取强制实际履行。首先，权利人既可以请求合同的全部实际履行，也可以选择部分的强制实际履行(前提是合同标的具有可分性)。另外，债权人请求法院强制债务人实际履行时，还可以请求赔偿因迟延实际履行所受的损害，使得债务人同时承担两种责任形式，但数种责任的聚合不得超过债权人从合同正常履行中所得到的利益，否则法院或其他有权机关得削减之。第二，强制实际履行必须客观可行。一般地说，违约责任人在如下情况下可以免除实际履行责任：(1)债的履行成为不可能;(2)实际履行已不必要;(3)实际履行非常困难，如果履行则显失公平，这时应适用情事变更原则，不再强制实际履行。第三，强制实际履行的适用以义务人向权利人承担违约责任为前提，故必须符合违约责任的适用要件，即当事人必须有违约行为且具备过错。如债务人的违约是由不可抗力或情事变更等原因所造成，则债权人不得请求强制实际履行。

　　九、关于定金制裁

　　定金在合同法中的地位，是一个未有定论的问题。从国外立法例看，有的把定金规定于买卖中，同时准用于其他有偿合同[27];有的将其规定于债之通则[28];还有的将其规定于合同通则[29];凡此种种，不一而足。我国立法及审判实践中则历来将定金视为债的担保，如民法通则即将定金作为债的担保方式之一，规定于第89条的第(三)项。这种做法与前苏联在1964年通过的《苏俄民法典》相同。从学理上看，定金以某种类的不同而区别其效力，因此相应地有所谓成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等五大类别之分。

　　应该说，当事人所交付的定金究属何种性质，当依当事人的意思及交易上的习惯决定[30]。但我们认为，在法律没有直接规定的情况下，不能认为定金有解约性质。综合地看，理论上或实务中容易产生歧见的也只在违约定金和解约定金两项上。

　　我们认为，定金的主要目的在于督促当事人履约、防止和制裁违约行为，定金并不是代偿物，因此不能作为解除合同的代价。如果不排除定金的解约金性质，则意味着给付或接受定金的一方可以通过抛弃或双倍返还定金而取得解除合同的权利，这样当事人便将无法请求赔偿损失或请求继续履行。这与我国合同法的基本精神不相符合，且不利于保护合同当事人的利益。实际上，像日本民法等将定金规定为解约定金的立法例，也是明令将其限制在当事人一方着手履行合同之前的[31]。换言之，在日本法中，因定金解约，并非基于债不履行的违约行为。作为违约责任的定金，应排除其解约金性质。

　　作为违约责任的一种形式，定金的效力主要体现在其罚则上，即：合同一方当事人在法律规定范围内向对方交付定金的，因付定金当事人的过错致合同不能履行时，不得请求返还定金;因受定金当事人的过错致合同不能履行的，受定金当事人应双倍返还定金。关于丧失或返还定金的条件，我国以往立法及有关实践均以不履行合同为唯一，只有《农副产品购销合同条例》是个例外。按照该条例第17条第6款和第18条第6款的规定，丧失或返还定金的条件不仅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，该条例还将定金与预付款混为一谈。我们认为，该条例之所以作如此规定，是由于特定的历史条件和实际情况，因此不具有普遍意义。

　　当事人一方未履行合同，给他方造成损失时，除适用定金制裁外，是否可一并请求违约金和损害赔偿，即定金、违约金、赔偿金三项可否并用?这是一个颇有争议的问题，各国立法的有关规定也不一致。

　　我们认为，对于定金与违约金、赔偿金的并用或并罚问题，应该作具体的分析，不宜笼统地作出规定，最重要的是应该区分定金的不同性质。就违约定金来说，由于它具有预付违约金的性质，因此与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者不宜并用，除非两种责任系针对不同的违约行为而约定。如果定金为成约定金和证约定金，那么由于这两种形式的定金与违约金、赔偿金在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，故可以并用。总的来看，违约责任的范围一般应与违约行为所造成的损害相一致，而不应形成重复责任。所以我们主张，不履行合同的一方当事人承担其他违约责任时，定金应算入赔偿金额中，并用的结果不应超过违约所带来的实际损失以及可得利益的损失。否则，在给付损害赔偿时，定金应予返还。

　　十、关于违约责任的免责事由

　　合同成立后因不可归责于当事人的情况导致合同不能履行或履行困难时，根据世界各国立法例，可以免除违约责任。免责事由一般包括不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。

　　我国现有立法只规定了不可抗力免责，而且，仅适用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。这样的立法例存在一些缺陷：第一，免责事由并不以不可抗力为限;第二，没有因不可抗力致履行迟延免责的规定;第三，容易导致不可抗力和情事变更的混淆。有鉴于此，我们建议在未来的立法中以“不可归责的事由”这一概念取代不可抗力。同时规定，合同成立后因不可归责于债务人的事由导致不履行合同或履行迟延时，应视不可归责的事由的影响，部分或全部减免违约责任。

　　民法通则仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。这主要是为了严格限定当事人被免责的范围，维护合同效力，保障交易秩序。在我国司法实践中，经常遇到因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同履行的现象。这些干扰因素是当事人在订立合同时应该预见到的，当事人从事交易也应该承担这些风险，因此不属于不可抗力，也不属于不可归责的事由。如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同时就应予以注意，为了尽量减少风险，当事人可以特别约定免责条款和不可抗力情况。从合同立法的角度论，应该允许当事人在明确不可归责事由的范围时采取约定不可抗力的作法，确立此种约定的法律效力。这有益于社会经济秩序的稳定。

　　与不可抗力概念紧密相关的是情事变更。近年来，国内有许多学者将研究的注意力放在了情事变更上。有人认为扩大现行法违约免责事由范围的途径之一，就是立法确认情事变更为免责事由，只有这样才能适应社会发展所带来的新变化。

　　情事变更与不可抗力所表现的一般特征是相同的，两者都属于当事人无法预见、无法避免和无法克服的客观情况，但是二者在客观表现、适用条件、免责范围等方面均有差异。就最根本的一点而言，情事变更原则的适用，旨在清除合同履行中出现的显失公平的结果。比如社会经济形势巨变时，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行过于艰难，尤其是在出现如果一方坚持依约履行便将使得当事人之间的对价关系严重不成比例或目的无法实现的情况时，情事变更原则便应当得到适用，使当事人藉此而获得变更或解除合同的权利。但是，此项权利并非法定变更解除权，而须经受不利影响的当事人以诉讼或促裁方式提起。严格说来，适用情事变更原则的法律后果，是当事人合理分担非正常风险所造成的损失，而不是单纯免除一方当事人的违约责任。

　　限于篇幅，本文不可能考究情事变更学说的由来和演变，但有一点可以肯定，那