监察证据的属性及其刑事司法判断

朱德宏

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241003)

本文关注的是，基于监察证据的属性，监察机关向检察机关移送被监察对象和涉嫌犯罪的证据后，监察证据转化为刑事证据。检察机关和审判机关适用刑事证据规则，审查判断监察证据，运用证据证明全案事实，寻求规范和价值均衡，都会受到监察证据属性的影响。

属性是指一事物所具有的性质和关系。一事物的属性是区分另一事物的标志。证据属性在诉讼法语境中是指证据所具有的相关性、真实性(客观性)和合法性。在纪检监察未合署一体之前，有学者研究纪检监察证据的属性，从诉讼法的证据三性特征进行研究[3]。本文关注监察证据的属性主体，不是研究该类证据的诉讼三性特征，而是研究监察证据在形成、使用过程中所具有的、区别于侦查机关调查收集的证据的特征。监察证据与公安侦查所获证据、检察机关自行侦查所获证据以及行政执法机关执法所获证据之间的区别，在于其属性的不同。监察证据属性根据监察活动的性质和关系来分析确定。在监察实践中，纪检监察机关对涉嫌违纪违法的人员进行纪检检查和监察调查时，在纪检监察机关网站或在报纸上发布公告，一般的文字表述是：“某人因涉嫌严重违纪违法，正接受纪委监委纪律审查和监察调查。”在纪检监察调查后，对于涉嫌犯罪的被监察调查对象，在移送至司法机关之前，必须按照干部管理权限，报经有权处分的党组织和国家其他机关，对被监察对象进行党纪处分、政务处分，而后移送司法机关。一般文字表述是：“经纪委监委纪律审查和监察调查，并报请(中央委员会，省)市委批准，原职务某某某因严重违纪违法被开除党籍和公职，监察委员会将某某某涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查，提起公诉。”从监察证据生成的前后序位视角及调查取证主体的视角研究，可以发现，监察证据具有三重属性，即政党纪律检查属性、类国家行为属性和诉讼属性。

(一)监察证据具有党的纪律检查属性

作为执政党，中国共产党党组织向立法机关、行政机关和司法机关以及其他国家机构、社会组织选派、推荐领导型公务人员，要求组织成员参与国家各种政治活动，表达民众意愿，并体现党的宗旨和政治理念。对于违反组织纪律，损害组织政治信仰的组织成员，必须施以纪律惩戒，以保障组织的纯洁性和先进性。《中国共产党纪律处分条例(2018)》(以下简称《纪律处分条例》)以党内法规的形式，规定纪律处分标准，约束每一个成员。从实证法的视角来看，“党纪条例”具有法技术、法运行的一般特质，并具有确定的拘束力和执行力，因而具备广义法的属性；
虽不符合国家法律的部分标准，但因具备了广义法的特征而获得了社会法和软法的地位[4]。作为政党组织内的执纪根据，与政党其他法规的性质一样，被称之为党内法规的规范。“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。”[5]党内法规的合法性依据是国家宪法、国家法律和政党党章。

监察机关是监察国家工作人员或履行国家公务的非国家工作人员的公务履职行为，以及实施了与国家工作人员违纪违法或犯罪行为相关联行为的非国家工作人员的非公务履职行为的机关。监察机关与纪律检查机关分属不同性质的机构。纪律检查是执政党内设的专注于检查党员和各级党组织履行党章义务和党内法规义务的行为，也是检查党员和党的组织履行国家法律义务的行为。执政党将党纪规范作为完善政党组织建设、强化党内监督、增强执政能力、巩固执政地位的规范性文件，是政党的国家治理理念的组织化表达。党纪既是党组织和党员的行为准则，也是评价和处置党员违背党的宗旨、违反组织行为的尺度和依据。党纪惩戒不仅对公权力廉洁高效运转起着直接的监督作用，而且可以营造出对公权力进行监督的良好社会氛围。为了实现党的宗旨，对执政党各级党组织及其成员实施必要的纪律约束，以党纪文本的形式，要求全体党员遵守党纪和法律，是执政党保持执政能力和政治合法性的必要条件。因此，对于可能涉嫌违纪违法和涉嫌犯罪的人员，由纪检机关和监察机关同时依据党的纪律处分条例及其他党内法规和国家监察法的规定，对其实施党纪检查和监察调查。纪检和监察机关调查获取的证据，即是对被调查人员实施党纪处分的根据[6]。在党纪前于法律、党纪严于法律的党执纪原则指导下，纪检和监察调查所获的证据材料，首先表现出党纪检查的特征(1)有学者认为，在中国特色政治体制下，纪律检查属于党的权力，职务监察属于国家权力，两者权力性质不同。监察调查权与纪委审查调查权各自适用的条件、对象、规范以及后果不同。监察机关与纪委不能共用取证权限和取证程序。因而，需要在纪委调查之外制定监察取证规则。参见:阳平.论监察取证规则的建构逻辑[J].行政法学研究,2022(5):97-110.本文认为，目前在纪检调查和监察调查合二为一的体制下，不宜否定监察调查和纪律调查的权力同源性。。

(二)监察证据具有类国家行为属性

从词源上看，我国监察制度历史悠久。中国古代监察任务是“依法整肃百僚”[7]。中国古代监察机构独立于行政官僚机构，直接向朝廷负责。中华民国初期，孙中山先生创设五权分立制，其一即是监察权，与行政权、立法权、司法权权力机构平行构建，“这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府”[8]。因而，监察权“具有治权的性质”[9]。到了中华民国国民政府时期，监察院的职权是“如查得有舞弊及溺职等情，当即起诉于惩吏院惩办之”，规定虽简而权力甚广大[10]。而部分西方国家将监察权列为平行于立法、行政和司法的“第四权”，独立于立法权、行政权与司法权[11]。

监察调查与纪检调查收集的证据具有同源(重合)性，即纪律调查所获取的证据，同时也是监察调查所获取的证据。在确定需要对被调查人员进行党纪处分时，该证据称为纪检检查证据；
在确定需要对被调查人进行政务处分时，该证据就称为监察证据。同一项证据，只是基于其使用范围不同而呈现出不同的称谓，其实质仍然是同一项证据。现行国家监察机关调查收集的证据材料，不再属于行政机关调查收集的材料，而是“政治机关”的国家行为依法产生的法律效果。监察法规定监察调查行为为非行政行为。我们可以将其归属于不具有可诉性的类国家行为，适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第13条的规定。因此，把监察调查收集证据的行为视为行政行为的观点[12]，笔者认为是值得商榷的。监察调查证据从被监察对象的一般违纪违法行为开始调查，只有在违法行为可能达到刑法规定的犯罪程度时，才转为指控犯罪的证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第52条第2款的规定并不适用于监察证据的属性判断，或者说该条不适用于监察证据与刑事证据之间关联机制。虽然《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第33条第1款规定“可以”，但并不能说明监察证据类同于行政机关收集的证据。笔者认为，监察法使用“可以”，而不是“应当”或“必须”，一方面是指并非所有的监察证据都转入刑事诉讼证据，另一方面是指监察机关选择用于指控犯罪的证据，在转为刑事诉讼证据后，应当由司法机关根据刑事诉讼法规定，进行证据审查和判断。这也突出尊重司法职权的宪法规定，为权力间的制约留下法律空间，也是纪检监察机关自律守法的法律表达，而非指纪检监察调查收集的证据既可以作为刑事证据使用，也可以不作为刑事证据使用。

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同样原理，把监察机关调查收集的证据视为侦查收集的证据，违背法理。监察人员与纪检人员具有身份重合性、证据调查行为重合性。同时，许多党内纪律调查行为，如询问、个别谈话、查询、调取、勘验检查和鉴定等外围性、批评性行为所形成的证据材料，也是监察调查行为的法律效果。这也是监察证据具有类国家行为属性的表现。监察证据体现出国家行为的特征，因而监察证据所具体体现的第二个属性是类国家行为的性质。

(三)监察证据具有诉讼属性

监察证据同源于党的纪律检查证据，对于一般违法、违纪行为，纪检和监察部门进行党纪和政务处分。“纪检—监察人员”通过一次统一的调查，既要认定公职人员违反政纪的事实，又要对那些涉嫌职务犯罪的公职人员的犯罪事实作出认定，还要对具有党员身份的公职人员违反党纪的事实一并作出认定[13]。在党纪和政务处分时，由于纪律处分条例和监察法都规定被调查人员不得对党纪处分和政务处分提起行政诉讼，其权利救济方式是申请复审、复核，因而，在纪检监察证据进入不了刑事诉讼程序或行政诉讼程序内的情况下，该项证据不具有诉讼性。如《中共中央纪律检查委员会关于审理党员违纪案件工作程序的规定》第20条规定，需要给予党纪处分或免于党纪处分的，按照干部管理权限，抄送组织部门，需要给予行政处分的，抄送人事部门，如建议追究刑事责任的，抄送司法机关。《监察法》第49条规定与原《行政监察法》第40条规定一致，监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，不得提起行政诉讼，只能通过复审、复核，解决被监察对象对政务处分的异议问题。认为“监察机关在性质上与行政权非常接近，可通过修改《行政诉讼法》将其纳入行政诉讼范畴”[14]的观点，有违现行法律规定，而且从党规党纪和监察法理上观察，也不应当将党内纪检事务转为诉讼公开事务，将公务职级职责事务外现于监察范围之外。在无需对被调查人员追究刑事责任的情况下，只对党纪处分和政务处分的证据进行审查，不纳入刑事诉讼程序范围内。

监察证据具有诉讼性是指监察机关通过纪律审查、监察调查，发现被调查对象的行为可能涉嫌犯罪，应当移送检察机关审查起诉，案件进入刑事诉讼程序，被监察对象变更为犯罪嫌疑人，监察证据纳入刑事诉讼审查和处理范围的属性。从监察证据的真实性、合法性立法标准视角看，《监察法》第33条第1款和第2款的规定，是监察法和刑事诉讼法两法衔接顺畅的立法目的体现；
从刑事诉讼视角看，该条款反向印证监察证据的诉讼属性。

监察证据的诉讼属性不是指监察调查行为本身具有诉讼的特征，而是指监察调查行为所获取的证据是诉讼证据。这一点与公安等侦查机关在行使侦查权的刑事诉讼中即具有诉讼特征和属性完全不同。纪检检查权不是侦查权，监察调查权也不是侦查权。正是因为监察证据的前两个属性，即党纪检查和类国家行为属性，才使立法放弃了监察行为的检察监督，当然也排斥了辩护律师介入纪检监察调查程序。有学者从监察权和检察权、审判权视角观察认为，由于《监察法》否定了检察院对监察机关的法律监督权，所以法院和检察院对监察机关的实质制约功能只能通过强化程序间的制约机制来实现，即通过对移送司法程序的监察案件审查来实现[15]。我国监察权、检察权和审判权之间权力相互制约的方式，只能体现为监察调查完毕，在被监察对象移送司法机关后，司法机关对监察证据按照刑事证据特征审查，对全案证据进行综合分析、判断，实现权力制约监督目的。因此，监察证据在进入刑事诉讼程序后，即为诉讼证据。这是监察证据具有诉讼属性的条件。

监察证据的诉讼属性是监察证据的属性之一。刑事证据是指用以证明犯罪行为、对行为人处以刑罚的事实。在监察机关调查收集的证据材料可以证明被监察调查对象可能涉嫌犯罪的情况下，监察机关将作为证明犯罪事实、刑罚事实的事实材料移送检察机关，由检察机关对涉嫌犯罪的行为进行审查，确定被调查对象的犯罪嫌疑人诉讼身份和诉讼地位。此后，监察证据转化为刑事证据。

(一)监察证据转为刑事证据的条件

纪律检查、职务监察、犯罪调查，是纪检监察合署后具备的三项职能。从理论上看，三种职能是相互分离的，但是，同一机构的三项职能在内部设置上的分工，并不是职能的分离。对于被调查或被监察对象，首先是党纪调查，因此，纪检检查调查获得的纪律证据，与一般职务违法调查的证据、职务犯罪调查的证据，可能在同一案件中具有同一性，即一项证据，既可以是纪律证据，也可以是职务违法证据，还可以成为指控职务犯罪的控诉证据。纪检检查调查后，对于违反党纪的行为，在对被调查对象处以党纪处分的同时，必须对被调查对象给予政务处分。政务处分即是一般职务违法行为的处分。党纪调整的对象、违反党纪的处分方式，完全区别于监察法、行政法调整的对象、违反行政法规的处分方式，绝对不能将党纪检查等同于政务监察。这是监察法合法性和监察调查行为的政治伦理基础。

根据《监察法》第20条规定，在职务违法阶段调查的证据与职务犯罪阶段调查的证据在讯问措施方面有别。从刑事诉讼侦查(调查)、审查起诉和审判三阶段论的视角，认为以职务犯罪调查立案为犯罪证据收集的起始点，对职务犯罪行为调查收集的证据应当与职务违法阶段调查的证据完全分开、分离的观点，笔者认为有所欠缺。同一被监察对象在党纪调查、一般违法监察调查、涉嫌犯罪监察调查的不同阶段，就同一事实所作出的陈述或供述，不适宜区分违纪证据、违法证据或犯罪证据。可以说，职务违法的证据在党纪检查调查中已经形成，并作为认定职务犯罪的证据，符合现行纪检监察一体化运行的制度特点。把纪检调查、一般职务违法监察调查、职务犯罪监察调查完全分离的观点是意念性的，或主观切割性的，不符合监察实践的实际运行方式。

监察证据转为刑事证据的条件是，监察机关认为已经调查收集的证据可以证明被监察对象涉嫌犯罪。《国家监察委员会管辖规定(试行)》规定国家监委管辖案件的范围，除由检察机关侦查管辖的以外，对主体是公职人员、客观方面是行使公权力过程中这两个必备要件的职务犯罪案件进行专门管辖，对于与监察部门管辖的案件相关的案件，也属于监察机关管辖。《监察法》第39条规定的“立案”，包括严重的职务违法和职务犯罪，并不特指职务犯罪的立案。《监察法》第22条规定的留置措施不能视为犯罪调查正式立案的程序，原因在于，监察留置措施是代替原来纪检机关的“双规”和原监察措施的“两指”，根据《监察法》第44条规定可以折抵管制、拘役和有期徒刑刑期，类似于刑事诉讼刑事拘留之措施[16]，其适用对象包含严重职务违法行为，被采取留置措施的被调查人不一定是必然构成职务犯罪的人。在决定留置的时候，已经调查收集的证据可以初步证明，被调查人已经构成严重违法或犯罪，应当接受政务处分或可能需要追究刑事责任。监察法规定留置措施的目的，是保障纪检检查和监察调查活动的顺利进行，防止被调查人采取对抗组织调查，阻碍、妨害调查活动的行为。因此对被留置的被监察对象，在监察调查结束后，没有涉嫌犯罪的人，无需向司法机关移送。只有那些根据监察法和刑事诉讼法规定，可能证明被监察对象涉嫌犯罪的，监察机关才将案件移送至司法机关。

(二)监察证据移至检察机关的程序转化

1.监察机关向检察机关移送证据范围

并非所有调查收集到的监察证据都向检察机关移送。虽然监察法规定监察证据作为刑事诉讼证据，但并不表示所有的监察证据都可以成为直接指控犯罪、确定犯罪、对犯罪量刑的证据，只有那些对证明犯罪有证明价值的证据才可以移送。《监察法》第40条和第33条第1款、第2款规定了监察证据形成的基本要求、证据收集方法的禁止性规则以及调查收集的证据的形式。由于纪检检查和监察调查同一主体同步进行，因此，调查收集能够证明违纪违法事实的各种证据材料，各种谈话记录、询问笔录、讯问笔录等言词证据材料，运用于党纪处分、政务处分和犯罪指控。实务中，要求全面完整地收集调查证据。按照职责定位，纪检监察机关对被调查人涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪等方面证据都要收集，防止仅收集被调查人违法犯罪的证据，而对违纪证据“一笔带过”。要全面收集定性量纪、定罪量刑的证据，围绕违纪和犯罪的构成要件收集证据，防止“缺斤短两”的现象；
对量纪、量刑方面证据，收集审查从轻、减轻、加重、从重等方面的证据，避免以相关情况说明代替证据收集[17]。笔者认为，纪检证据和监察证据具有同源性，监察机关移送的证据，已经包含纪检检查调查和监察调查共同取得的用以指控犯罪事实成立和刑罚量刑的证据材料。在移送主体方面，只有监察机关才有法定权力移送涉嫌犯罪的案件材料和被调查对象(犯罪嫌疑人)。

监察机关移送的证据材料应当包括监察调查和纪律检查所形成的言辞证据和实物证据。有学者认为，在监察调查终结后，由纪检审查部门和监察审查部门确认为非法证据的证据材料，也要移送至检察机关。理由是，根据2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第17条第3款规定，被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。可以参考该规定，由监察机关自己排除的非法证据也应当随案移送，并注明为非法证据[18]。纪检监察部门认为某项证据被认定为非法证据,应当排除的，在排除该项非法证据后，如果达不到指控犯罪标准的，不再向检察机关移送。反向解释，监察机关移送至检察机关的案件，至少是监察机关排除非法证据后仍有证据证明被告人行为构成犯罪的案件，但在移送案件时，监察机关已经排除的非法证据是否移送,本文认为应由监察机关决定。

2.监察证据转为刑事证据的程序起始点

《中华人民共和国监察法实施条例》(中华人民共和国国家监察委员会公告第1号)第32条第1款规定，监察机关调查过程中发现依法由其他国家机关管辖的违法犯罪线索，应当及时移送有管辖权的机关。该规定明确监察机关调查违法或犯罪行为与其他职能机关的权限划分。在监察调查职权范围内，监察调查终结后形成的证据，依刑事诉讼法之规定，在案件移交至检察机关后，检察机关有权对监察证据进行审查。《人民检察院刑事诉讼规则(2019)》第142条、第146条规定了采取留置措施和不采取留置措施的案件的受理程序。检察机关受理监察机关移送的案件不需要开启立案程序，以检察机关对本监察对象采取强制措施为标志，完成了程序移转。检察机关接收被监察对象和全案证据，被监察对象转为刑事诉讼当事人即犯罪嫌疑人，享受犯罪嫌疑人应当享有的诉讼权利，可以委托辩护人，委托的辩护人享有法律规定的诉讼权利。律师可以辩护人身份与犯罪嫌疑人共同行使辩护权。监察证据转为向辩护律师公开的刑事证据材料。监察证据变更名称为指控犯罪的证据，即刑事诉讼证据。

(三)检察机关对监察证据的审查

监察证据转为刑事证据后，监察证据在监察程序中所证明的事实，包含纪律处分、政务处分和涉嫌犯罪的一体判断，监察机关已完成其监督、调查职责。因此，认为“监察法的调查程序实质上构成了刑事诉讼的前置程序”[19]的观点值得再讨论，因为其不符合前置程序设置原理。刑事诉讼中的前置程序一般是指侦查机关正式刑事立案之前的初查程序，含有类行政性特征，相当于《监察法》第37条、第38条规定的线索核实或初步查询，与最高人民检察院2012年颁行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中设置专章(第8章)规定职务犯罪立案前的初查程序相类似。即使侦查是为公诉服务，也只能得出侦检一体的结论，不能得出侦查是刑事诉讼前置程序的结论，而且，虽然从侦查技术上看，存在由事而对人的侦查和由人而对事的侦查策略，但绝对不可故意设陷，为了对某人提起公诉而实施专门对某人采取侦查的行为。

检察机关对监察证据的审查包含证据种类、证明目的及证明标准的审查。监察法和刑事诉讼法没有规定检察机关对监察机关调查取证程序实施检察监督权，因而对监察证据的合法性审查仅限于证据形式合法性的审查，比照刑事诉讼法规定的证据类别进行法律形式审查，而不得对证据内容合法性进行审查。检察机关的司法解释也主要体现在证据形式合法性审查方面。《人民检察院刑事诉讼规则》第73条规定检察机关在审查起诉程序中排除非法证据，第74条规定检察机关怀疑可能是非法证据情形的，要求监察机关对取证合法性进行说明的要件。该规则第341条规定检察机关确认应当排除的非法证据合法化转化方式，第363条规定依据申请调取监察机关调查到但未移交至检察机关的被监察对象无罪、罪轻的证据材料。检察机关排除非法证据，对刑事证据规则具有蝴蝶效应，可以防止冤假错案的发生，但是，检察机关排除非法证据受到侦诉一体制度的影响，实践中可能面临追诉需要的单向选择[20]。而且，合法性审查的标准依据是刑事诉讼法还是监察法，显然缺乏法律一致性规定[18]。基于监察证据形成的特殊性，检察机关对监察证据的审查，包括排除非法证据，可能是一种制度价值预设，而不是制度价值的实践体现。从刑事追诉视角看，监察证据的合法性审查法律依据应当是刑事诉讼法规范，而不是监察法规范。否则，失去了检察监督和审查起诉的程序意义。

检察机关提起公诉后，被监察对象由犯罪嫌疑人诉讼地位转化被告人诉讼地位。作为刑事证据的监察证据，需要接受控辩审三方的庭审检视，由审判机关最终确定证据的证据能力和证明力。刑事庭审的司法判断，应然意义上要求坚持审判中心主义和遵循刑事证据规则，运用庭审查明的证据证明案件事实。

(一)刑事审判证据标准

监察证据转为刑事证据后，应当按照刑事诉讼规则对证据进行司法审查和司法裁判，适用统一的刑事证据标准，秉持“未经法院判决，不得确定任何人有罪”的司法最终裁决原则。有学者认为监察法的法律位阶效力高于刑事诉讼法，原因在于监察法是宪法性法律[21]。虽然关于监察法与刑事诉讼法的法律地位，不是本文论证的要点，但不能因为监察机关与党纪机关合署办公，而否定监察机关的宪法地位，更不能否定监察法和监察法规在国家法律体系中的地位。

笔者认为，监察机关是我国人民代表大会制度下的国家机构，党内法规、监察法及法规不得与宪法规定的我国政体相冲突。监察机关与检察机关、审判机关是同一等级的国家机构，监察法和刑事诉讼法是全国人大制定的基本法，且以宪法为根据，不具有高低的位阶效力对比。《监察法》第4条规定的各机关之间的关系原则上不能否定人民检察院作为检察机关独立行使检察权、人民法院作为审判机关独立行使刑事审判权的宪法性刑事诉讼原则。在厘清刑事诉讼法的司法地位之后，我们讨论刑事证据的标准就是一个了然的问题。刑事证据形式标准和实质评价标准，只能以刑事诉讼法规定的刑事证据制度为评价标准。违背或脱离刑事诉讼证据标准对监察证据进行评价，是一种值得警惕的行为。

(二)刑事证据庭审审查

遵循证据规则，是司法判断的基本要求。证据相关性是证据原理的帝王原则。证据相关性包含两个逻辑关系，即实质性与证明性。这其中，关联性规则不涉及品格证明，包括定罪与量刑。对于在纪律检查、国家监察程序中，被调查人不积极履行党员忠诚义务，对党不忠诚，对抗组织审查等行为，可以作为纪律处分、政务处分的主观证据。

监察证据的司法判断，关键是合法性判断。合法性判断的基本出发点是防止虚假证据进入法庭。这是证据合法性审查的初始依据。比较《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据排除规则，《监察法》第33条第3款的规定显示了更严格的标准。党纪检查、政务监察的行为应当实现党纪严于法律的准则，党纪检查和监察人员应当更加严格要求自己，作遵纪守法的楷模，不得实施违法违纪的行为。

理论上看，监察机关调查的刑事证据是纪检证据、一般职务违法行为监察调查证据延续而来。在对被监察对象移送至司法机关之前，纪检监察部门必须贯彻党对纪检监察工作的领导，贯彻“反腐也要在党的领导下进行”的指导方针。党纪处分、政务处分的依据，就是纪检检查证据和监察调查证据。可以说，全案证据已形成“证据链”，且经过案件调查组织和其上级组织的判断和认可。对于非法证据，已经在报批的程序中被剔除。在监察证据合法性审查判断方面，依法反腐与依法司法应当是一致的。

在刑事证据规则体系中，除非法证据排除规则外，传闻证据规则也是重要的规则之一。我国刑事案件审判程序中存在大量的传闻证据直接适用于指控犯罪、确定犯罪成立的现象。如书面证人证言常常成为裁判的根据。我国刑事诉讼法并未规定传闻证据规则，立法要求被害人、证人出庭，赋予被告人质证权等，都是对传闻证据规则的程序保障。实践中，证人不出庭，但审前程序中形成的书面证人证言，在法庭上可直接作为控方证据证明犯罪事实和量刑事实，甚至被告人、辩护人申请法庭通知证人出庭，法庭以各种理由不予通知证人出庭。刑事诉讼法立法将是否通知证人出庭作证的权力赋予法庭，控方和辩方只有申请权，没有决定权。这与民事诉讼证人出庭由当事人自行申请，证人必须出庭作证的制度存在差异。大量的职务犯罪案件需要依靠言词证据作为定案的根据。根据言词证据的特点，证人不出庭，言词证据所形成的证据链，就会通过书面材料形成可能受到质疑的定案根据。英美证据法把书面证人证言视为传闻证据，而在我国实践中，视书面证人证言为直接证据、原始证据，普遍认为，书面证人证言的形成过程是调查(侦查)人员依法询问证人形成的，应当是第一手证据材料。即使证人不出庭，第一手证据材料也不适用传闻证据规则。笔者认为，《刑事诉讼法》第61条规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。这些书面证人证言不应当直接成为定案根据，除刑事诉讼法规定的不出庭作证的人员以外，其余都应当通知证人出庭作证。

(三)全案证据证明事实的司法判断

以审判为中心是刑事司法改革的重要成果，是相对于侦查中心而言的，是对侦查决定审判，审判庭审形式化、程式化的一种否定。从刑事审判判决应当讲究政治效果、法律效果和社会效果相一致的要求看，审判机关对于重大案件进行必要的请示、汇报、协商、沟通是可行的，也是可取的。从监察法自身文本语义看，《监察法》第33条第2款规定的“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的监察证据调查标准，就是以审判为中心的表达。因此，笔者认为在监察调查的职务犯罪案件审判程序中应当坚持以审判为中心。

以审判为中心的核心是以法庭证据调查和法庭辩论为中心，以法庭对全案证据的证据能力和证明力判断为司法裁决原则。证据材料、证据、定案根据是不同的概念，定案根据是法官判断的结果，是确定是否构成犯罪、具体犯罪罪名、具体确定量刑的证据事实。《刑事诉讼法》第50条第2款规定的“查证属实”的方式是法庭庭审活动。通过法庭查证属实的证据，可以作为定案的根据，但认定一个案件事实，除了证据之外，还包括司法认知、预决事实和推定事实[22]。刑事证据的审查不仅仅是刑事证据基本特征，还包括监察证据的属性对全案证据综合判断的影响，证据证明事实的判断以及司法认知。

刑事诉讼规则和刑事证据规则是实现个案正义的形式要件，但要追求个案的实质正义，不仅仅依赖静态规则体系，更要依靠司法者对规则的精神升华。威格摩尔曾判断：如果法官和律师对实质正义没有正确的现实道德态度，那么在这个世界上所有的规则都无法使我们获得实质正义[23]。有学者认为，具体个案寻求正义有不同的理论视野，在司法过程中，必须对法官的裁判职责进行定位，在法律规范与法律价值之间进行个案性选择。即使在法律非常明确的情况下，也要对法律进行解释后才能适用[24]。成文法的局限性自然是法理学讨论悠远的话题。在成文法国家，特别是职务类犯罪案件的审判中，如何依据成文规范解释个案的证据及其证明的事实，选择适用的法律，从而实现个案正义，法官的司法职业崇高性显得尤为重要。

法官依据法律裁判案件，是司法存在的社会价值。现有“法律”的解释是全国人大及其常委会制定的规范性法律文件和国务院颁布的行政法规。在监察法施行以后，“法律”是否包括监察法及其监察机关颁布的监察法规，现有立法解释没有明确。从《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条规定的保留原则察之，刑事诉讼制度包括刑事证据制度属于国家最高立法机关的专有权力，不得为其他国家机构代行，《立法法》第9条规定可以授权。在全国人大授权后，最高监察机关制定的监察法规，也是刑法适用的“法律”根据。刑事审判法庭裁判刑事案件的法律依据是国家立法机关制定的法律以及授权的机关制定的行政法规和监察法规。作为调整社会秩序的规范是多元的，但法律不是多元的，即使在判例法国家，称为法律的规范，也只是法官认可的具有法律形式和法律意义的规范。这是贯彻审判中心主义的先决条件。

审判机关裁判案件受先前事实的影响。刑事诉讼中被先前判决确认的事实，对于累犯、缓刑、假释的撤销、追诉时效等具有法律意义，但对于审理中的案件的事实确认没有法律意义。但先前事实中是否包括纪检监察机关认定的涉嫌犯罪的事实确认，《刑事诉讼法》第12条规定予以否定。对于纪检监察机关认定的被告人违反党纪、政纪，构成纪律处分、政务处分的事实，因与本案犯罪的指控及审判没有法律关联，审判机关不予审理此事实。就纪检监察机关对被告人予以党纪、政务处分的事实和涉嫌犯罪的事实认定而言，虽然从法律上审判机关认定全案事实没有影响，但显然需要关注。《纪律处分条例》第33条第3款规定，党员违反国家法律法规，违反企事业单位或者其他社会组织的规章制度受到其他纪律处分，应当追究党纪责任的，党组织在对有关方面认定的事实、性质和情节进行核实后，依照规定给予党纪处分或者组织处理。监察机关调查总结的事实，已经通过组织程序，报告有权党纪政务处分的机关或组织，对诸多项事实已经确认。实践中，监察机关已经确认的事实，在审判机关根据全案证据进行事实认定时，可能具有先决作用。尽管在留置期间，没有辩护律师介入，被告人不具有辩护权主体资格，只有“辩解”的权利，监察机关调查的证据材料对被告人是不利的，但是，诸多涉嫌犯罪事实的证据材料已经被有关组织和机关根据刑法规定予以确认。审判机关能否否定纪检监察机关先前认定的事实，可能存在疑问。基于司法认知和推定的技术特性，先前事实同样对审判机关确认犯罪事实和适用法律，产生价值性影响。有学者对此表示疑虑，相较于侦查终结提起公诉的案件的刑事证明标准，法官可能会隐性地降低监察证据证明的案件事实的刑事证明标准[25]。

党和国家机构的各项改革有利于加强党的全面领导，形成合力，实现党的领导、依法治国和人民当家作主的有机统一，标志着中国特色的国家治理模式更加成熟与定型。监察委员会与纪委实行的合署办公体制，使执政党纪律检查权延伸至国家权力体系的空间变得更为广阔[26]。《监察法》第15条、第32条规定了监察范围，根据目前政治生态环境的需要，强化纪检监察的监督效力，有利于净化政治生态。基于监察证据不同于侦查证据的特殊属性，检察机关和审判机关在对进入刑事诉讼程序中的监察证据进行审查判断和运用全案证据进行事实认定时，应当充分关照监察证据的特殊属性，在司法实践中彰显法律在社会治理体系和依法反腐的社会动员中应有的价值和地位。