司法考试必背（涵盖所有法律考点）

　 1 司 法考试 必背 大全（涵盖所有法律考点）

　民法必备考点（第一篇）

　一、

　民事行为能力的效力 1. 可变更、可撤销的合同 （1）因重大误解订立的合同； （2）订立合同时显失公平的合同； （3）因欺诈订立的合同（未损害国家利益）； （4）因胁迫订立的合同（未损害国家利益）； （5）因乘人之危订立的合同。

　2. 效力待定的合同 （1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（《合同法》第 47 条）

　（2）因无权代理（但不构成表见代理）订立的合同（《合同法》第 48 条）

　（3）因无权处分订立的合同（《合同法》第 51 条）

　3. 无效合同 （1）《合同法》第 52 条规定的合同无效的五种情形 ①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； ②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； ③以合法形式掩盖非法目的；

　 2 ④损害社会公共利益； ⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

　（2）《合同法》第 53 条规定的合同无效的两种情形 ① 根据《合同法》第 53 条，预先免除下列两类责任的免责条款无效：

　A. 免除给对方造成人身伤害的责任的 B. 免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。

　②无论这两类免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款，也无论其免除的是违约责任还是侵权责任，均属无效 （3）合同部分无效 ①无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。

　②合同的一部分具有无效事由。

　③无效部分具有可分性。所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。

　二、诉讼时效的起算 普通时效期间与特殊时效期间的起算：从权利人知道或者应当知道权利被侵害，且知道债务人之日起计算。换言之，从债权人能

　 3 够行使权利之日起计算。根据《民法通则》第 154 条，开始的当天不算入，从下一天（次日）开始计算。具体而言：

　（1）人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。

　（2）同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

　（3）融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的 2 年诉讼时效期间，均从租赁期届满之日起起算（《融资租赁合同解释》第25 条）。

　（4）未约定履行期限的债务，依照《合同法》第 61 条、62 条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

　（5）可撤销的合同被撤销的，请求返还不当得利、赔偿损失的 2年诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算（须注意：撤销权属于形成权，适用 1 年的除斥期间，不适用诉讼时效；返还原物请求权系物权请求权，也不是适用诉讼时效）。

　（6）不当得利返还请求权，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

　 4 （7）无因管理之债，管理人请求本人给付必要管理费用、赔偿损失请求权的，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。不适当无因管理，本人请求管理人承担损害赔偿责任的，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

　（8）侵权行为具有持续性的，从侵权行为实施终了之日起计算。请求他人不作为的债权请求权，从义务人违反不作为义务之日起计算。

　（9）第三者责任保险的保险合同，请求保险人支付保险金的 2年诉讼时效期间自保险事故发生之日起计算。所谓“保险事故发生之日”，指被保险人对第三人的责任性质与责任数额确定之日，而不是侵害发生之日。

　民法必备考点（第二篇）

　三、诉讼时效中断的法定事由 1、 债权人提起诉讼 （1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断（注意：中断之日≠重新起算之日）。

　（2）债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力。

　 5 （3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。

　2、债权人在诉讼之外对债务人主张权利 （1）《诉讼时效规定》第 10 条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第 140 条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

　①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的； ②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的； ③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收前款本息的； ④当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。

　（2）债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断（《诉讼时效规定》第 19 条）。

　 6 （3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利的，诉讼时效从提出请求之日起中断。

　（4）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

　3、债务人同意履行义务 （1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。

　（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断（《诉讼时效规定》第19 条）。

　 四、占有返还请求权的构成要件 （1）占有被侵夺（法条的措辞是“侵占”，但此处的“侵占”必须理解为“侵夺”）。侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有人的占有，将占有人的占有物移转到自己的管理控制之下。“无侵夺，则无《物权法》第 245 条之占有返还请求权”。

　 7 （2）请求权人须为占有被侵夺的占有人（无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人）。

　（3）须自侵夺之日起 1 年内行使（1 年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭）。须注意：1 年的期间究为诉讼时效还是除斥期间，有争议。大陆通说认为系除斥期间。

　（4）被请求人为占有的侵夺人及侵夺人的占有继受人。

　五、原物与孳息 1．区分标准。原物，指孳息所从出之物。孳息，指原物的出产物或原物产生的收益。孳息分为天然孳息与法定孳息：

　（1）天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的出产物。天然孳息有两个特征：①须与原物分离，是独立的物。如：鸡下的蛋、剪下的羊毛、出生的牛犊、挤出的牛奶、开采的矿藏。②系原物按照自然规律或者用法所产生的出产物。第二个特征的意思是，收取天然孳息后，不对原物构成根本性破坏（不改变其性质或对其构成毁损），所以，牛奶、牛黄属于天然孳息；屠牛所取得的牛皮、牛肉就不是天然孳息。孳息的英文是 Fruit，折射出天然孳息的这一特点。

　（2）法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益，是不使用原本的对价。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。须注意：购买股票取得的股息，不属于法定孳息。

　2．孳息所有权的归属（《物权法》第 116 条）。

　 8 （1）天然孳息的所有权归属：①按照当事人的约定。②没有约定的，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。

　（2）法定孳息的所有权：①按照当事人的约定。②没有约定的，按照交易习惯确定。

　《婚姻法解释（二）》第 11 条 VS《婚姻法解释（三）》第 5 条 （1）《婚姻法解释（二）》第 11 条规定：“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，该收益为夫妻共同财产。”《婚姻法解释（三）》第 5 条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” （2）对同一事项，二者规定不一致。《婚姻法解释（二）》第11 条为先法，《婚姻法解释（三）》第 5 条为后法，后法优于先法。后者修改了前者，一律以《婚姻法解释（三）》第 5 条的规定为准。

　六、物权对物权的优先效力 1.处理物权对内优先效力的规则。同一标的物上并存数个物权时，物权对物权的优先效力按照下列规则确定：

　（1）原则：适用“先来后到”规则（“时间在先，权利在先”），先成立的物权优先于后成立的物权。

　（2）法律另有规定的除外。比如：《物权法》第 199、239 条。再比如：他物权优先于所有权。

　2.抵押权顺位（《物权法》第 199 条）

　 9 （1）同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

　①先登记的优先于后登记的。

　②同一天登记（比如一个上午登记，一个下午登记）的，顺位相同，按照债权比例清偿。

　（2）同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

　①登记过的优先于未登记的。

　②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。

　③没有登记的有两个以上的，顺位相同（均为最后顺位），按照债权比例清偿。

　3．动产担保物权竞合规则。同一动产上并存抵押权、质权、留置权时，其彼此间的优先性问题较为复杂。分两个层次来看：

　（1）第一个层次：留置权与质权、抵押权之间。又分“先成立留置权”与“后成立留置权”两种情形，作不同处理。

　①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。《物权法》第 239 条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。” ②先成立留置权，后设立质权或者抵押权。此时，关键要看质权或者抵押权是谁设立的。分两种情况：（a）留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权。（b）留置权成立后，若留置

　 10 权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。

　（2）第二个层次：质权与抵押权之间。分动产所有人“先抵后质”与“先质后抵”两种情形，作不同处理（注意：为了简化问题，这里只分析动产所有人以自己的名义先后设立质权与抵押权的情形，不考虑质权人或抵押权人以自己的名义设立质权或者抵押权。那样问题太复杂，没有必要）：

　①先设立抵押权，后设立质权。由于《物权法》第 188 条规定，未登记的动产抵押权，不能对抗善意的第三人。所以：（a）若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；（b）若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。

　②先设立质权，后设立抵押权。无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。

　七、 返还原物请求权

　1．构成要件。返还原物请求权，通俗地说就是，“我享有物权的物被你无权占有着，我总有权请你返还给我吧！”返还原物请求权的构成要件有二：

　（1）请求人为物权人。只有物权人才享有返还原物请求权。强调三点：。

　①须为包含占有权能的物权，如所有权、用益物权、质权、留置权。抵押权人不享有返还原物请求权）。

　 11 ②破产管理人、遗产管理人虽非物权人，基于诉讼担当，亦可作为原告行使他人的返还原物请求权。

　③质权人与留置权人对无权占有人的返还原物请求权适用 1 年的除斥期间（原因：质权与留置权的成立与维系均以占有为要件）。

　（2）被请求权人为（相对于请求人的）现时的无权占有人。

　 八、基于法律行为的不动产物权变动 （一）

　原则 1．基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记（注销登记、移转登记、设立登记、变更登记）作为物权变动的生效要件。其公式是：生效的法律行为＋处分权＋登记=物权变动。

　2．其适用范围包括：不动产物权的抛弃、不动产买卖、不动产赠与、建设用地使用权出让与转让、不动产抵押权的设立、基于设立公司协议的不动产出资、附着于土地之林木的买卖与赠与。

　3．登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。物权变动的时间点是将注销登记、移转登记、设立登记、变更登记记载到不动产登记簿之日，而不是发放权属证书之日。

　（二）例外 1．土地承包经营权的设立与转让。

　（1）土地承包经营权的设立。①土地承包经营合同生效，土地承包经营权设立，无须登记（设立登记）。②须注意：已经设立的土地承包经营权，即使未登记，也可对抗本集体经济组织的其他

　 12 成员。因为，农村是一个熟人社会，本集体经济组织的其他成员均知道谁对该土地享有土地承包经营权，集体经济组织在该土地上再为他们设立土地承包经营权的，他们常常属于恶意的第三人（《物权法》第 127 条）。

　（2）土地承包经营权的转让。①土地承包经营权设立后，土地承包经营权人转让土地承包经营权的，无须办理移转登记（变更登记），自转让合同生效时，受让人取得土地承包经营权。②但是，若未办理移转登记，受让人取得的土地承包经营权不能对抗善意第三人（《物权法》第 129 条）。

　2．地役权的设立与转让。

　（1）地役权的设立。设立地役权的合同生效，地役权设立，无须登记。但未经登记的地役权不能对抗取得供役地不动产权利的善意受让人（《物权法》第 158 条）。

　（2）地役权的转让。地役权人转让地役权的，自让与合同生效，无须登记，受让人取得地役权。但受让人未登记的，不能对抗取得供役地不动产权利的善意受让人。

　九、基于法律行为的动产物权变动 （一）

　基于法律行为的动产物权变动规则 1．原则。

　（1）基于法律行为的动产物权变动，以交付（或放弃占有）为生效要件。其公式为：生效的法律行为＋处分权＋交付（或放弃占有）=物权变动。

　 13 （2）其适用范围包括：动产物权（所有权、抵押权、质权）的抛弃、动产买卖（《物权法》第 23 条）、动产赠与（《物权法》第23 条）、动产质权的设立（《物权法》第 212 条）、部分权利质权（具有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）的设立（《物权法》第 224 条）、基于设立公司协议的动产出资。

　2．第一种例外：以登记为物权变动的生效要件。其物权变动的公式为：生效的法律行为＋让与人具有相应的处分权＋登记＝动产物权变动。包括四种情形：

　（1）以没有权利凭证的有价证券（例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的，质权自在有关部门办理出质登记时设立（《物权法》第 224 条）。

　（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构（上海证券交易所或者深圳证券交易所）办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立（《物权法》第 226 条）。

　（3）以著作财产权出质的，质权自在国家版权局办理出质登记时设立；以专利权出质的，质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立；以商标权出质的，质权自在国家商标局办理出质登记时设立（《物权法》第 227 条）。

　（4）以应收账款设立权利质权的，质权自在信贷征信机构办理出质登记时质权设立（《物权法》第 228 条）。

　 14 3．第二种例外：合同生效即发生物权变动，不以交付或者登记作为物权变动的生效要件，但未经登记，不得对抗善意第三人。其物权变动的公式为：生效的法律行为＋让与人具有的处分权＝动产物权变动。包括两种情形：

　①动产抵押的设立（《物权法》第 188 条）。

　②动产浮动抵押权的设立（《物权法》第 181、189 条）。

　十、动产的多重买卖 （一）

　普通动产的多重买卖 第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

　（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

　（二）

　特殊动产的多重买卖 第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

　 15 （一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； （四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

　民法必背考点（第三篇）

　十一、非基于法律行为的物权变动 （一）《物权法》第 28 条 1. 《物权法》第 28 条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认判决。也就是说，当事人行使形成权所产生的判决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。

　2. 在司法考试中，属于《物权法》第 28 条的形成判决主要包括：

　（1）行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决；

　 16 （2）行使共有物分割请求权所形成的生效判决；

　（3）行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。

　（4）行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。

　（二）《物权法》第 29、30 条（★★★）

　1．《物权法》第 30 条应当这样理解：

　（1）合法建造房屋的，自事实行为成就（房屋封顶之时，无论门窗是否安装）时，建造人取得房屋所有权，无须登记（初始登记）。更准确一点说，应当是每一层封顶时，建造人就取得这一层的所有权（因为楼房中的每一间房屋都具有经济上与法律上的独立性，可以成为所有权的客体）。

　（2）拆除房屋的，将每一层的屋顶掀开时，该层的房屋所有权就消灭了，无须登记（注销登记）。

　2．《物权法》第 29 条应这样理解：

　（1）法定继承属于非基于法律行为的物权变动；而遗嘱继承与遗赠则属于基于单方法律行为的物权变动。但是，《物权法》不作区别对待，对其物权变动作相同处理，即被继承人死亡（生理死亡或者宣告死亡）时，法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人即取得遗产上的所有权或他物权（不动产无须登记；动产无须交付）。

　（2）若有两个以上的法定继承人，被继承人死亡后到遗产分割前这段时间内，法定继承人对遗产形成共同共有。

　 17 （3）在司法考试中，《物权法》第 29 条与《继承法》第 33 条关系十分紧密，应一体把握。

　（三）《物权法》第 31 条（★★★）

　《物权法》第 31 条也是不知疲倦的考点。其含义是：

　（1）依照《物权法》第 28 条、第 29 条和第 30 条取得不动产所有权或者其他不动产物权（如抵押权、建设用地使用权）的，无须登记，即可发生不动产物权变动。

　（2）但是，未经宣示登记（如移转登记、初始登记），该不动产所有权或他物权是不完整的权利，欠缺处分权，权利人处分该不动产的，不发生物权效力，但处分合同的效力不因此受影响。

　（3）简而言之就是：未经登记不得处分，处分的不发生物权效力。

　（4）处分指旨在发生物权变动的法律行为，如出卖、抵押、赠与。不包括出租。未经宣示登记订立的租赁合同是有效的。

　十二、善意取得

　（一）不动产所有权善意取得的构成要件（★★★）

　根据《物权法》第 106 条，不动产所有权善意取得的构成要件有五：

　1．不动产登记簿出现权属登记错误。主要有三种情形：

　（1）共有的不动产登记在一人名下。

　（2）因履行无效合同产生的登记错误。如：甲受乙欺诈将一套房屋出卖给乙，并办理了过户登记。半年后，法院判决撤销甲、乙

　 18 间的买卖合同，乙随即将该房屋出卖给不知情的丙，并为丙办理了过户登记，丙可善意取得房屋的所有权。

　（3）因其他原因发生的登记错误。如：乙承租甲的房屋期间，与登记机关的工作人员串通，将甲的房屋登记在乙名下，乙随后以自己的名义将房屋出卖给不知情的丙，并办理了过户登记，丙可善意取得该房屋所有权。

　2．不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分（出卖、互易、抵债、出资等）。注意：根据《买卖合同解释》第 3 条，该因（无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

　3．第三人受让时为善意。即不知这是无权处分。须注意：若不动产登记簿上存在异议登记（但 15 天未起诉的除外）、预告登记、抵押登记，第三人不得主张为善意。

　4．第三人以合理的价格受让。故：赠与、继承、企业合并不能善意取得。须注意：按照出题人的观点，只要无权处分与第三人约定以合理的价格转让，第三人是否实际支付了合理的价款，在所不问。

　5．办理了过户登记。

　（二）动产所有权善意取得的构成要件（★★★）

　根据《物权法》第 106、107 条，动产所有权善意取得的构成要件有五：

　 19 1．须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。如租赁物、保管物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。

　须注意：下列动产不适用善意取得：（1）占有脱离物。指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。（2）货币。货币属于特殊动产，占有货币即取得所有权，没有无权处分的问题。（3）禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适用善意取得。

　2．动产的占有人（直接占有人和间接占有人均可）实施无权处分（出卖、互易、出资、抵债等）。同样，根据《买卖合同解释》第 3 条，该（因无权处分订立的）买卖合同（互易合同）有效。

　3．第三人受让时为善意。即不知属于无权处分。

　4．第三人以合理的价格受让。同样，仅须约定，无须实际支付合理价格。

　5．完成交付。须注意：占有改定不能发生善意取得的效果，只能采用现实交付、简易交付与指示交付的方式。

　（三）担保物权的善意取得（★★★）

　根据《物权法》第 106 条第 3 款，善意取得他物权的，参照关于所有权善意取得的构成要件。虽如此，对担保物权的善意取得，须注意：

　 20 （1）善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同。

　（2）不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件；动产抵押权的善意取得并不以“登记”或者“交付”为构成要件。

　（3）动产质权的善意取得以动产交付为构成要件，但是，占有改定的交付方式不发生动产质权的善意取得。

　（4）因留置权系法定担保物权，留置权的善意取得有其特别构造，不以无权处分为前提条件。

　（四）例外规定：占有脱离物原则上不能善意取得（《物权法》第 107 条）（★★★）

　1．占有脱离物原则上不发生善意取得。占有脱离物，指非基于占有人的意思而丧失占有的动产，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。

　2．占有人对占有脱离物实施无权处分的，原则上善意的受让人不能善意取得（此时，利益衡量的天平倾向于占有脱离物的所有权人），权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起 2 年内请求善意的受让人返还（注意这个期间的起算点：不是自遗失或被盗之日，也不是自无权处分之日，而是自权利人知道或应当知道善意受让人之日）。

　3．若善意受让人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买，善意受让人有权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（有偿回复），权利人拒绝支付的，无权请求善意受让人

　 21 返还。除此以外，善意受让人无权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（无偿回复）。

　4．若 2 年期间届满，权利人未请求善意受让人返还的，善意受让于此时善意取得动产物权（所有权或质权）。

　5．只要在前述 2 年期间内，占有脱离物恒为占有脱离物，不论辗转多少手，均不发生善意取得的效果。

　十三 、 共同抵押（《担保法解释》第 5 75 条）

　1. 共同抵押的类型 （1）按份共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权。

　（2）

　若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。

　2. 连带共同抵押与混合担保的一个重要区别：

　（1）《物权法》第 176 条规定，在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权。原因：有保证。对保证人主张债权费时、费力、费劲。

　 22 （2）《担保法解释》第 75 条规定，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权人尚未对债务人的财产行使抵押权，亦可对第三人的财产行使抵押权。换言之，债权人享有选择权，可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权。原因：无保证。混合担保中的困扰不存在。

　3. 共同抵押中追偿权的行使。

　（1）若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权）。

　（2）若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿 民法必背考点（第四篇）

　十四、 动产浮动抵押权 1．动产浮动抵押权的特点。与动产抵押权相比，动产浮动抵押权具有以下特点：

　（1）主体的特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未从事生产经营的自然人不能设立此种抵押权。

　 23 （2）担保财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产，包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。

　（3）抵押财产的不特定性。①动产浮动抵押设立之初，抵押财产并未特定，包括“现有”和“将有”的财产；②抵押财产具有变动性，即抵押财产的范围、价值都处于变动之中（不断地买进卖出）。③在《物权法》第 196 条规定的事由出现时，抵押财产才特定。

　（4）抵押财产的可转让性。动产浮动抵押权有一个“休眠期”。只要《物权法》第 196 条规定的情形没有出现，在抵押期间，抵押人“可以不经抵押权人的允许”，在正常的经营活动中转让抵押物。这属于《物权法》第 191 条第 2 款的例外。须注意：只要《物权法》第 196 条规定情形出现，抵押财产特定，自此时适用《物权法》第 191 条第 2 款，抵押人未经抵押权人的允许，不得转让抵押财产。

　2．动产浮动抵押权的设立。

　（1）

　动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　（2）

　欲取得对抗效力，须在抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记 （3）

　只要《物权法》第 196 条规定的情形尚未出现，抵押人在抵押期间转让的抵押财产，只要买受人支付了合理价格且完成了

　 24 交付，就自动解除抵押关系，不再属于抵押财产。抵押权人实现抵押权（无论是否登记）时，不得对这些财产行使抵押权。须注意：即使买受人为恶意（受让时知道其为抵押财产），转让的财产也解除抵押关系，不再属于抵押财产（只要买受人支付了合理价格并完成了交付）。

　3．抵押财产的特定。动产浮动抵押权设立之时，抵押财产并未特定。根据《物权法》第 196 条，在下列四种情形，抵押财产特定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产：

　（1）债务履行期届满，债权未实现； （2）抵押人被宣告破产或者被撤销； （3）当事人约定的实现抵押权的情形； （4）严重影响债权实现的其他情形

　十五、 债权转让的要件

　 （1）须债权具有可让与性。

　（2）让与人与受让人达成债权转让的合意。

　（3）遵循法定形式。法律规定转让债权应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　（4）债务人对债权受让人的抵销权

　十六、清偿 （一）

　第三人代为清偿 （1）第三人代为清偿的构成要件。

　①债务的性质允许第三人代为清偿。

　 25 ②须债权人与债务人无相反约定。

　③须债权人未拒绝第三人代为清偿。

　④须第三人有为债务人清偿的意思。

　（2）代为清偿的法律效果。分三方面言之：

　①债务人与债权人。债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。

　②第三人与债权人。若第三人系对于债务之清偿有法律上利害关系的第三人，则第三人享有代位求偿权，在其对债务人追偿的范围内，第三人取得债权人的权利（如担保物权、保证债权）。

　③第三人与债务人。（a）若第三人基于赠与合同代为清偿，第三人对债务人无追偿权；（b）若第三人基于委托合同代为清偿，第三人可基于委托合同向债务人追偿；（c）若第三人基于其他原因代为清偿，在（因代为清偿）使债务人免责的范围内，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿。

　（二）代物清偿。

　 （1）代物清偿的要件有五：

　①须有合法债务存在。

　②须以他种给付代替原来的给付。

　③须为了消灭原债务。

　④清偿须与债权人达成协议。

　⑤须完成他种给付的履行行为（代物清偿协议系实践合同）。

　（2）代物清偿的法律效果。

　 26 以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。

　十七、无因管理与不当得利 正当无因管理的构成要件 （一）

　管理他人事务 （二）

　具有管理意思 （三）就事务的管理管理人无法定义务和约定义务 （四）管理事务的承担，利于本人，且不违反本人明示或可得推知的意思 不当得利的构成要件不当得利之债的构成要件有四：

　1. 一方获得利益（包括：财产积极增加与财产消极增加）。财产积极增加，指财产本不增加而增加；财产消极增加，指财产本应减少而未减少。

　2. 他方受有损失（包括：财产积极减少与财产消极减少）。财产积极减少，指财产本不应减少而减少；财产消极较少，指财产本应增加而未增加。

　3. 获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系）。

　4. 获得利益没有法律上的原因（采用非统一说：（1）给付型不当得利，指自始或嗣后欠缺给付目的；（2）非给付型不当得利，指欠缺保有利益的权利或法律原因）。

　十八、保证期间（★★★）

　（一）保证期间的确定

　 27 （1）有约定的按约定（可约定为 3 个月，亦可约定为 5 年。随意！）。须注意：下列两种约定不发生效力，依法确定保证期间的长度（《担保法解释》第 32 条）：

　①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

　②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。

　（2）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为 6 个月。6 个月的起算点是：

　①自主债务履行期届满之日起计算（《担保法》第 25、26 条）； ②没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起计算（《担保法解释》第 33 条）； ③债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算（《担保法解释》第 44 条）。

　保证债务的诉讼时效期间（★★★）

　（二）保证期间与保证债务诉讼时效的关系 （1）债权人未依法定方式行使债权。保证期间内，债权人未依法定方式行使权利的，保证期间经过，保证人免除保证责任。因此，无须计算保证债务的诉讼时效。So，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效”。

　（2）债权人依法定方式行使债权的。保证期间内，债权人依照《担保法》第 25、26 条行使债权的，督促债权人积极行使权利的任务

　 28 由保证期间转交给保证债务的诉讼时效。按照《担保法解释》第34 条的开始计算为期 2 年的保证债务的诉讼时效期间。“开始计算保证债务的诉讼时效的，不再计算保证期间”。

　（三）保证债务诉讼时效期间的起算（《担保法解释》第 34 条）

　①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　②连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　十九、代位权与撤销权 （一）代位权构成要件（★★★）

　①债权人对债务人的债权合法、有效（不能过了诉讼时效）、到期。

　②债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期。

　③债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，并因此损害债权人的债权（债务超过说）。

　④债务人对次债务人的债权不具有专属性。

　（二）债权人甲之撤销权成立的构成要件有二（或者三）：

　①债权人对债务人的债权合法、有效（注意：无须到期）。

　②债务人负担债务之后，实施的财产行为损害债权人的债权。

　 29 ③若债务人的行为系有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶意。

　二十、房屋承租人的优先购买 1．房屋承租人优先购买权的适用范围。

　①仅适用房屋租赁合同（其他租赁合同的承租人无优先购买权）。

　②承租人与次承租人均享有优先购买权；且次承租人的优先购买权优先（通说观点）。

　③租赁期间，出租人出卖（排除了继承、赠与等情形）房屋、拍卖房屋、与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务（出租人将房屋抵押的情形）。

　2．房屋承租人优先购买权的内容。

　①出租人出卖租赁房屋的，应提前合理期间通知承租人（《合同法》第 230 条）；拍卖的，应提前 5 天通知承租人（《城镇房屋租赁合同解释》第 23 条）。

　②承租人在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。所谓同等条件，指在价款、付款方式、担保状况等方面均与第三人相同。

　3．房屋租赁合同承租人优先购买权的排除情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第 24 条，在下列四种情形，房屋租赁合同的承租人不享有优先购买权：

　①房屋的共有人行使优先购买权的； ②出租人将房屋出卖给自己的近亲属的； ③出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

　 30 ④出租人将房屋出卖给善意的第三人（指第三人不知承租人存在），并办理完毕过户登记的。

　刑法必背考点（第一篇）

　一、刑法解释的技巧（方法）。

　1.平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释（但对法律术语不能进行平义解释）。

　2.扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

　3.缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

　二、刑法的溯及力。

　刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

　我国采纳的原则：从旧兼从轻原则。

　第十二条

　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　 31

　三、记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。

　规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。

　四、刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。

　实行行为的判断标准：

　第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

　第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

　五、不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。

　1. 作为义务的发生根据。

　（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。

　（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

　（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

　 32 2．作为可能性。

　3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果 。

　4．不作为与作为的等价性 （1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。

　（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

　（3）不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

　“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

　（4）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性 有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。

　六、刑法上的因果关系的种类及其判断 1.无介入因素的：在这种情况下，实行行为合法则（或者符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。

　2.有介入因素的：先判断二者之间是否具有条件关系（事实判断），再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化（规范判断）。

　七、因被害人承诺而阻却违法的条件。

　1.承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

　 33 2.承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中，不满 18 周的人对出卖人体器官没有承诺能力。

　3.基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

　只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

　4.承诺至迟必须存在于结果发生时。

　第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

　第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

　5.必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

　请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

　6.经承诺的行为不得超出承诺的范围。

　7.承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

　 34 八、具体的事实认识错误 具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。

　1．对象错误。

　具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。

　在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂一罪。

　2．打击错误。

　打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

　甲举枪射击乙，打中了站在乙及其旁边的丙，导致乙、丙二人死亡。对于甲的行为，法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪既遂与对丙的过失致人死亡罪，属于想象竞合犯。

　3．因果关系的错误。

　（1）狭义的因果关系错误。指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于故意的认定不要求

　 35 行为人明确认识因果发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可，所以，狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。

　（2）事前故意（Weber 的概括的故意）。指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。刑法理论上对这种情况有四种处理意见。

　（3）犯罪构成的提前实现。指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。

　刑法必背考点（第二篇）

　九、抽象的事实认识错误 抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成（因而也被称为不同犯罪构成间的错误）。

　抽象的事实认识错误的处理原则：在责任主义原则基础上，以法定符合说为标准判断故意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。

　1．主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该

　 36 种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。

　2．主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果：如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，那么，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，这种情形有两种处理结论：

　（1）当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果时，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　（2）如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。

　十、间接正犯 行为人通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。成立间接正犯，不要求行为人出现在犯罪现场，也不要求行为人参与共同实施行为。肯定间接正犯，意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

　1．利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。

　2．利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。

　3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。

　 37 4．利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。

　5．利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。

　6．利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

　十一、承继共犯 （一）承继共犯成立的时间要求 当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为，后行为人故意参与该犯罪时，成立共同犯罪。除了持续犯（继续犯），犯罪既遂并且行为结束之后不可能有承继的共犯，之后提供帮助的可能成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

　（二）承继共犯的行为性质判断 1．原则上讲，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。

　2．在结合犯的情形，承继者仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立其参与的后一犯罪。

　（三）承继共犯的责任范围认定 1．基本原则：先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后行为人只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，即后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任。[ 刑

　 38 法理论上也有主张后行为人对整个案件导致的结果都要负责任的观点（肯定说）。...