论行政协议法律效力状态

　摘

　要：对于行政协议的法律效力状态，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 15 条规定的“确认有效”和“确认无效”两种行政协议判决形式，以此肯认了有效和无效两种行政协议效力状态；而司法实践中却承认“有效”、“无效”、“可撤销”以及“效力待定”四种行政协议效力状态。事实上，对违法行政协议效力状态的确定，不能仅单方面考虑行政协议的“契约性”，也不能仅单方面考虑行政协议的“行政性”，而应该在衡量依法行政原则与信赖利益保护原则和契约应予遵守原则基础上，对违法程度“严重且明显”的行政协议，应确认无效；对违法程度未达到“严重且明显”的行政协议，应确认有效，即给予行政协议较大存续力，承认违法但有效行政协议的存在；对涉及第三人权利的行政协议，应确定为效力待定的行政协议，但最终会归于无效或有效行政协议。

　 关键词：违法行政协议；无效行政协议；效力待定行政协议；可撤销行政协议

　 一、引言

　2015 年 5 月 1 日修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（下简称《行政诉讼法》）实施以前，在我国行政法上，基本没有关于行政协议效力制度的相关法律规定，既没有行政协议的专门立法，一些单行的行政性法律规范中，也没有专门的关于行政协议效力的规定。例如作为有关行政协议的单行行政法律规范，《中华人民共和国土地承包法》第 22 条仅规定“承包合同自成立时生效”，而对于合同的效力状态却没有涉及，作为地方行政程序立法代表的《湖南省行政程序规定》第 96 条也仅规定“有关行政协议报批准后才能生效”，其仍然没有行政协议效力的系统规定，除此之外，其他地方行政程序立法中也都没有关于行政协议效力的系统规定。

　修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围，虽然其同样没有明确规定行政协议的效力制度，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称《适用解释》）第 15 条[①]规定了“确认协议有效”和“确认协议无效”两种行政协议判决形式，这两种判决形式均是针对行政协议效力作出的判决，由此能否得出结论认为：我国立法上只承认有效的行政协议与无效的行政协议两种效力？ 另外，《适用解释》第 14 条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”仅就法条的规范表述来看，其只是明确法院审查履行、变更、解除行政协议时，可适用有关民事法律规范，但并未明确在判定行政协议的效力时，也可适用有关民事法律规范关于民事合同效力的规定。当然，一般认为“人民法院审理行政协议案件，都隐含着一个对行政协议效力的判断”，[②]由此似乎可以将《适用解释》第 14 条的规定解释为在判断行政协议效力时，也可适用有关民事法律规范。进而可以得出结论认为：《中华人民共和国合同法》（下简称《合同法》）中关于民事合同效力的规定均可适用于行政协议。但该条也明确强调，只能适用“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定”的民事法律规范，如前所述，《适用解释》第 15 条只明确通过确认有效判决和确认无效判决肯认了“有效”和“无效”两种行政协议效力，而《合同法》中对民事合同却规定了“有效”、“可撤销”、“效力待定”以及“无效”四种效力。由此产生的问题是，《适用解释》第 14条的规定是否属于行政诉讼法强制性规定？《合同法》关于民事合同效力的规定是否是违反了行政诉讼法的强制性规定？

　最后，我国行政法与行政诉讼法对于行政行为[③]的效力规定了有效、无效、可撤销三种效力，而通说认为行政协议也是一种行政行为，如此产生的问题即是：能否适用行政诉讼法对行政行为效力的规定，将行政协议也分为有效、无效以及可撤销？ 为解决上述问题，本文将通过搜集司法实践中有关行政协议的案件，分析整理出法官对行政协议效力状态的判断，结合世界各国立法例以及理论，对我国行政协议法律效力状态，特别是违法行政协议的法律效力状态进行研究。

　二、司法实践中对行政协议法律效力状态的判定

　司法实践中，有学者以行政诉讼法修改为时间结点，[④]在“北大法宝司法案例数据库”中以“行政合同”、“行政协议”为题目、关键词搜索出行政案件 45 个，通过分析，该学者发现法院对于行政协议效力的判断，“除了有效、无效，并未出现可撤销这种效力评价状态。”其同时也指出，“在已有的案例中，很少看到法院审查行政合同当事人意思表示的真实性，这可能是行政合同中当事人之间协商、讨价还价的空间较小所造成的。”[⑤]而在《行政诉讼法》修改实施以后，[⑥]笔者以“行政协议”一词为题目、关键词在“北大法宝司法案例数据库”中搜集并整理出行政协议案件 133 件，法院对行政协议的效力判断呈现出四种情形：

　1、法院遵循《适用解释》第 15 条中的规定，以有效或者无效对行政协议效力作出判断，法院作出确认有效判决或者确认无效判决。例如在江伙朋等与福州市马尾区住房和城乡建设局等不依法履行房屋拆迁行政协议上诉案中，[⑦]法院认为“本案《房屋征收补偿协议书》的签订主体合法，内容也符合当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，该《房屋征收补偿协议书》依法成立，合法有效”，最终法院判决确认房屋征收补偿协议有效。在王凤林与牙克石市房屋征收与补偿中心、于海深确认行政协议无效行政判决书案中，[⑧]法院认定“被告牙克石市征收与补偿中心与第三人王凤林签订的房屋征收与补偿安置协议主要证据不足、程序违法”，法院最终判决确认房屋征收补偿安置协议无效。

　2、法院适用《行政诉讼法》第 70 条[⑨]关于行政行为撤销的规定，作出撤销判决撤销行政协议。在李运河、毛冬玲与张家界市国土资源局武陵源分局、毛子纯拆迁行政协议纠纷案，[⑩]周水堂、周芝娟诉被告绍兴市越城区东湖镇人民政府房屋征收货币补偿行政协议案中，[11]原告均诉请撤销行政协议，一审法院经审查，认为行政协议因违反《行政诉讼法》第 70 条关于行政行为撤销的规定，以行政协议主体明显不当，主要证据不足等为由，判决撤销被诉行政协议。[12] 3、虽然法院未撤销行政协议，但适用了《合同法》第 54 条[13]关于可撤销民事合同的规定，审查行政协议是否属于可撤销的行政协议。如在潘关仁等与杭州市萧山区人民政府北干街道办事处拆迁行政协议上诉案中，[14]一审法院认为：“原告无证据证明其在签订协议时存在合同法第五十四条规定的重大误解或显失公平的情形，故其要求撤销两份《房屋拆迁补偿安置协议》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。”[15]在尹强等与眉山市彭山区房屋征收管理局等征收补偿行政协议上诉案中，[16]法院更是明确指出，“根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释的相关规定，相对人就行政协议的履行、请求变更、撤销或解除协议等平等主体间权利义务关系提起诉讼的，需依照《中华人民共和国行政诉讼法》及有关司法解释并参照适用《中华人民共和国合同法》及司法解释进行审理。上诉人请求撤销与二被上诉人签订的 288 号《房屋征收补偿协议》，属上诉人向人民法院提起的合同撤销之诉。” 4、法院作出确认行政协议有效或无效判决，但其适用了《合同法》第 49 条、[17]第 51 条[18]关于效力待定合同的规定，以行政协议未经被代理人或者未经有权处分人的追认为理由，认定行政协议为无效行政协议；反之，认定为有效行政协议。如在孙兆伟诉大洼县房屋征收管理办公室行政协议案中，[19]法院认为“根据《中华

　人民共和国合同法》第五十一条规定，无代理权限所签订的房屋征收补偿协议效力属于待定，必须由真正的被征收人即房屋所有人追认合同效力后，才能有效。本案中，被征收人房屋系原告孙兆伟所有，原告儿子孙家闯不是房屋的共有人及合法的受委托人或代理人，故该房屋征收补偿安置协议在签约主体的确认、委托关系的成立上存在违背上述法律规定的违法行为，其协议效力依法应确认无效。”[20] 由上可见，司法实践中法院对行政协议法律效力状态的认定存在较大差异，同样基于主要证据不足这一违法事由，有法院判决确认行政协议无效，也有法院判决撤销行政协议；同样基于行政协议主体明显不当这一违法事由，有法院判决撤销行政协议，也有法院认定行政协议为效力待定行政协议。这些差异必然会对司法的统一性产生影响，需要理论上对其进行研究。

　三、域外有关行政协议法律效力状态的争议及启示

　域外关于行政协议法律效力状态的立法例以及有关理论争议，其最主要的差别体现为对违法行政协议是否承认可撤销行政协议这一法律效力状态。

　在立法上，关于违法行政协议的效力问题，德国以及我国台湾地区行政程序法都采取了二分法的架构，即对于违法行政协议的法律效果，只有“违法而无效”与“单存违法仍属有效”两种类型，而没有规定可撤销的行政协议，对于有干预第三人权利的行政协议，在未经其事前同意即迳行缔结的，虽先以“效力待定”方式处理，但终局亦只有因未获同意而确定无效或经同意而有效两种结果，[21]因此有学者也将其称为“浮动无效”的行政协议。[22]在法国，法官可受理三种对行政合同的起诉：（1）要求对合同进行解释的诉请；（2）要求确认合同无效的诉请；（3）要求给予赔偿的诉请。在第二类诉请的案件中，如果法官确认合同有效，合同缔约当事人就应执行合同；如果法官认为合同无效，双方可以行政责任为由而重新起诉。[23]由此可见，法国实际上也只肯认了“有效”和“无效”两种行政协议法律效力，作为行政合同法制比较发达的国家，法国也没有规定可撤销的行政合同。[24]但也有国家或地区的立法中承认可撤销行政协议，例如《葡萄牙行政程序法》（1996 年）第 185 规定：“一、如果根据本法典规定，决定行政合同订立的行政行为为无效或可撤销，则该行政合同也同样为无效或可撤销；二、民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用于所有行政合同……”，澳门地区《行政程序法》（1994年）第 164 条规定：“一、行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之规定，但下款之规定除外。二、如一行政行为为无效或可撤销，则标的与该行为之标的相同，以及对同一具体情况所作之规范与该行为所作者相同之行政合同，亦为无效或可撤销。”[25] 在理论上，对于是否承认可撤销行政协议有两种基本观点：（1）否定论。否定论者认为违法行政协议并不存在可撤销行政协议这一中间状态。其典型观点认为：“违法行政合同在法定情况下才无效，在其他情况下，即使违法，仍然有效并且具有完全的效果。与行政行为不同，关系人诉请撤销、法律救济程序中的废除，行政机关撤销或其他解决办法均不适用。”[26]“行政法合同没有像违法行政行为那样的可诉请撤销性和可撤回性。”[27]（2）肯定论。肯定论着认为违法行政协议行政契约除无效外，还应存在可撤销和效力待定等多种效力状态。其典型观点认为：“有瑕疵之行政契约，法律仅就特定情形规定其为无效，则甚多之瑕疵势必在尽量有效之情形下，受到掩盖，与依法行政原则要求任何行政行为均须合法者，自有不符；德国联邦行政法院亦不受立法之拘束，倾向于认为违法行政契约之效果不限于无效一途。违法行政处分不同之效果，原则上也适用于行政契约。”[28]“在立法政策上，对有‘重大瑕疵’之行政契约，仍应以无效为其后果，有‘其他瑕疵’之行政契约，则可承认其法律效力，或赋与其他法律效果。”[29] 上述域外立法例和理论上对于是否承认可撤销行政协议的争议，实质上主要来源于行政协议领域应遵守的两大原则之间的冲突。否认可撤销行政协议的立法例与理论，其更多强调行政协议领域的契约应予遵守原则，在该原则指导下，由于行政协议经当事人的合意而成立，应尽量使其有效，法律仅就其存在严重瑕疵时规定为无效；

　而承认可撤销行政协议的立法例与理论，其更多强调行政协议领域应遵守的依法行政原则，在该原则指导下，任何行政行为均不得违反法规，行政协议如果存在法律明确规定的瑕疵情形，则认定为无效行政协议，而对于法律未明确规定的其他瑕疵情形，则赋与其有效或者其他法律效果。由此可以得出结论认为，对于违法行政协议法律效力状态的选择，本质上是在各国立法以及法律制度运作实践中，对契约应予遵守原则以及依法行政原则进行利益衡量的结果。

　四、我国行政协议的法律效力状态

　在我国，对于是否承认可撤销行政协议这一问题，如前所述，立法上只明确了行政协议的“有效”和“无效”两种效力状态，司法实践中却承认“有效”、“无效”“可撤销”以及“效力待定”四种效力状态。由此，问题的关键在于我国是否应承认可撤销行政协议以及效力待定行政协议，本部分将结合我国立法以及法律制度运作实践，并通过对依法行政原则以及契约应予遵守原则和信赖利益保护原则进行利益衡量，以此对我国行政协议法律效力状态进行思考。

　（一）可否适用有关单方行政行为撤销的规定，承认可撤销行政协议 基于依法行政原理，行政主体对因其认定事实、适用法律错误或其他原因而导致违法的单方行政行为都有主动撤销的义务，[30]若行政主体认为其作出的单方行政行为是违法的，它可以启动撤销权。[31]因此，当单方行政行为存在《行政诉讼法》第 70 条规定的违法事由时，法院可以作出撤销判决以撤销该违法的单方行政行为，同时行政主体也享有启动撤销权，并依照法定程序撤销该违法的单方行政行为。对于未被撤销前的违法的单方行政行为，有学者将其法律效力状态认定为“生效”，区别于“有效”这一法律效力状态，其指的是单方行政行为在符合特定条件时开始产生形式效力，如果已生效的单方行政行为不符合法定要求，则有权机关可以依照法定程序进行撤销而使其形式效力归于消灭。[32]根据该学者对“生效”这一效力状态的解释，笔者以为，借鉴合同法上关于可撤销合同的界定，[33]以“可撤销单方行政行为”描述未被撤销前的违法的单方行政行为的法律效力状态更为贴切。由此，当行政协议同样存在《行政诉讼法》第 70 条规定的违法事由时，是否与单方行政行为一样，行政主体享有撤销权而依照法定程序撤销行政协议？此时具有违法瑕疵的行政协议的法律效力状态是否可认定为“可撤销行政协议”？ 分析《行政诉讼法》第 70 条的规定可以发现，在行政协议缔结过程中，主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的以及明显不当这几种违法事由，只会产生于行政机关一方，而不会产生于行政协议相对方。其最典型的表现就是行政协议相对人不可能违反行政协议缔结的法定程序，不可能超越职权滥用职权。如在长兴县和平镇人民政府与袁小平行政协议上诉案中，[34]法院指出“本案行政补偿协议签订的行政主体不合法，即被告长兴县和平镇人民政府系超越职权；同时，确定行政补偿数额的程序也不合法，即未经具有法定资质的评估机构的合法评估”，其违法事由均是产生于行政机关一方，由此判决撤销行政协议；在李运河、毛冬玲与张家界市国土资源局武陵源分局、毛子纯拆迁行政协议纠纷案中，[35]法院指出“在签订协议过程中，国土局‘明知’被拆迁房屋的实际产权人是原告李运河、毛冬玲，仍与毛子纯签订房屋拆迁补偿协议，该协议主体明显不当，依法应予撤销”，从上述表述来看，是因为国土局的“明知”而仍然与不符合要求的相对人签订行政协议，而导致的行政协议主体明显不当，由此判决撤销行政协议。《行政诉讼法》第 70 条规定的违法事由，其本身就是针对行政机关作出单方行政行为的过程中可能发生的违法情形，法院在适用该条判决撤销行政协议时，其论述逻辑也是证明是因为被告行政机关的原因，导致可撤销违法事由的产生。

　当因为行政机关，而非行政协议相对方的原因导致行政协议违法事由的产生，在我国《行政诉讼法》第 78条第 2 项[36]以及《适用解释》第 15 条第 3 项[37]已经赋予行政机关因公共利益或其他法定事由，而可单方变更解除行政协议权力的情形下，如果还承认行政机关享有在由于自身超越职权、滥用职权、违反法定程序等违法

　事由导致行政协议违法时的“撤销权”，如此，行政机关可以基于合法的公共利益或其他法定事由而变更解除行政协议，导致行政协议失去法律效力，也可基于违法的超越职权等事由而撤销行政协议，导致行政协议自始不发生效力，行政协议相对方在行政协议法律关系中将处于非常被动的地位，其契约权利能否得到保护将几乎完全取决于行政机关是否愿意履行行政协议，换句话说，行政协议对行政机关的拘束力将几乎会减弱至零的状态。

　另一方面，由于行政协议不同于单方行政行为，其具有“行政性”和“契约性”双重特性，行政协议的行政性要求行政协议缔结、履行过程中应遵守依法行政原则以及信赖保护原则，行政协议的契约性要求行政协议缔结、履行过程中还应遵守契约应予履行原则以及信赖保护原则。因此，将《行政诉讼法》第 70 条规定的仅发生于行政机关的违法事由而撤销单方行政行为的规定，适用于行政协议以判定其效力时，不能仅单方面考虑行政协议的“行政性”，其还应当考虑行政协议的“契约性”，在衡量依法行政原则与信赖利益保护原则、契约应予遵守原则基础上，如果其违法程度达到了新《行政诉讼法》第 75 条[38]规定的“严重且明显”的程度，应遵循依法行政原则，确认行政协议无效；如果其违法程度并未达到“严重且明显”的程度，此时就不应仅考虑依法行政原则而认定行政协议为可撤销的行政协议，而应同时考虑信赖保护原则以及契约应予遵守原则，给予行政协议比较大的存续力，确认违法的行政协议为有效的行政协议。在前述法院判决撤销行政协议的案件中，法院在审理过程中，除了应当证明行政协议违法事由的产生是基于行政机关以外，尚需论证其违法程度，以此判断违法行政协议的效力状态。

　事实上，承认“违法但有效”行政协议的存在，其也并不违反依法行政原则。在依法行政原则下，任何行政行为均不得违反法律，但这也不并代表任何违法行政行为都必须归于无效或予以撤销。我国新《行政诉讼法》第74 条确定的“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”不予撤销，而判决确认违法的情况判决制度，以及“行政行为轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”确认违法，即是认定行政行为违法而继续承认其效力的典型证明。[39]在行政协议领域，对于违法情节比较轻微的行政协议，基于行政协议是双方当事人意思表示一致的产物，相对于违法的单方行政行为，对于在双方当事人共识下所完成的行政协议，必须考虑行政协议相对方的信赖利益以及契约应予遵守原则，依法行政原则在此应当有所退让，而给予行政协议比较大的存续力。

　司法实践中也存在着承认“违法但有效”行政协议的案例。在沈英与沈阳市沈北新区辉山街道办事处征收行政协议行政判决书案中，[40]法院认为“根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，征收农用地应办理征地审批手续。被告未能提交证据证明相关部门已经批准征收该地块的宅基地，故原告与被告签订的房屋征收补偿安置协议违反了法律强制性规定。”但法院并未由此依据合同法第 52 条“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，判决确认行政协议无效，而是认为“目前，宅基地所在区域征地拆迁工作已经结束，房屋及地上物无法恢复到拆迁前的状态，故双方应继续按照此协议履行。”法院最终依据《适用解释》第15 条第 1 款作出继续履行判决。在此案中，法院虽然未明确确认该房屋征收补偿安置协议有效，但继续履行判决的前提即应当是一个有效的行政协议。对此，在杨红与沈阳市于洪区造化街道办事处行政协议案中，[41]法院在指出“被告与原告签订的产权调换协议违反了法律强制性规定”后，其更是明确指出“虽然原被告签订的产权调换协议违反法律规定，但被告已无法将原告的房屋及地上物恢复到拆迁前的状态。因此，法院不能因为该协议违反法律强制性规定而确认协议无效。”最后，法院作出了继续履行判决要求被告继续履行产权调换协议。

　综上原因，笔者认为不能适用新《行政诉讼法》第 70 条的规定而承认可撤销行政协议。

　（二）可否适用关于可撤销民事合同的规定，承认可撤销行政协议 我国合同法规定了欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等意思表示不真实情形下的民事合同撤销原因。以上意思表示不真实原因如果发生在行政协议领域，则其既可能发生于行政机关一方，也可能发生于行政协议相对方一方，因此，在基于不同方发生意思表示不真实的情形，可能存在不同的法律效力，故需分别论述。

　在行政协议相对方“欺诈、胁迫”行政机关并与其缔结行政协议的情形下，由于行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标而订立的协议，[42]行政协议所体现的公共利益或行政管理目标也是国家利益的一种，因此，根据《合同法》第 52 条第 1 款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效的规定，因行政协议相对人欺诈、胁迫的行政协议应被确定为无效的行政协议；如果是因为行政机关欺诈、胁迫行政协议相对人，依法行政原则要求行政机关必须遵守法律，依法行使行政权，行政机关的欺诈、胁迫，其违法程度显然已达到《行政诉讼法》第 75 条的规定的“严重且明显”违法程度，此时应当确认行政协议无效。

　对于“乘人之危”这一民事合同可撤销理由，在行政协议缔结过程中，当行政机关利用其优势地位，并乘行政相对方之危时，如前所述，根据依法行政原则，此种情形下的行政协议，同样因为行政机关行为的“严重且明显”违法而应确认为无效行政协议。当然，在某些行政协议缔结过程中，也不排除行政相对方可能存在信息等方面的优势地位，如果此时行政相对方乘行政机关为维护公共利益之危，则也应当基于该乘人之危的行为侵犯了国家利益，而判决确认行政协议无效。

　对于因“重大误解”而订立的行政协议，行政机关也不应当享有因重大误解为由而撤销行政协议的权力，因为行政机关作为公共行政的承担者和公共利益的维护者，对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务，再加上行政机关对人、财、物、信息收集等方面的优势地位，行政机关在决定订立行政协议时，应当广泛收集相关信息，邀请专家进行论证，慎重权衡各种因素，行政机关应当有能力避免“重大误解”。在行政机关未尽到其应当负有的审慎注意义务时，当其造成行政协议的违法程度达到了“严重且明显”的程度，根据依法行政原则，应当确认行政协议无效，当其违法程度未达到“严重且明显”程度，则应当根据信赖保护原则以及契约应予履行原则，即便行政机关存在重大误解，也应当确认行政协议有效。而当行政协议相对方以重大误解为由主张撤销行政协议时，法院可以直接确认该行政协议为无效的行政协议，以保护行政协议相对方的利益。

　综上分析，笔者认为，不存在适用《合同法》关于可撤销民事合同的规定而承认可撤销行政协议存在的必要性。

　（三）可否适用关于效力待定民事合同的规定，承认效力待定行政协议 我国合同法规定了三种效力待定的合同：限制民事行为能力人实施的超越其行为能力订立的合同、无权代理人订立的合同、无权处分人订立的合同。同样，在行政协议缔结过程中，以上三种效力待定的原因均可能在行政机关和行政协议相对方双方发生，故需分别论述之。

　对于限制行为能力人实施的超越其行为能力订立的行政协议，由于行政协议中行政协议相对方所应当履行的义务，其往往会涉及到公共利益，会涉及到行政机关可能行使的行政优益权，以上都要求行政协议相对方必须有完全的行为能力，能够充分、真实地表达自己的意思，能够充分认识并甘愿忍受行政机关的行政特权，再加上行政机关对行政相对方行为能力的审查是比较容易的，因此，对行政协议中相对方“行为能力”要件应当采取较低的瑕疵容忍度，应当对行政协议相对方为限制行为能力人缔结的行政协议比民事合同作出更为严厉的效力认定：确认无效。而行政机关不具有相应行为能力，即行政机关不具有相应职权，其超越职权或者滥用职权订立的行政协议，则如前所述，或因“严重且明显”违法而应属无效行政协议，或因违法程度未达到“严重且明显”程度而应属有效行政协议。

　对于无代理权人、无处分权人订立的行政协议，如果是行政机关没有代理权或者没有处分权，其同样属于行政机关不具有相应职权，其超越职权或者滥用职权订立的行政协议，如前所述，或因“严重且明显”违法而应属无效行政协议，或因违法程度未达到“严重且明显”程度而应属有效行政协议。对于行政协议相对方没有代理权或处分权而与行政机关订立的行政协议的情形，此时即会涉及到行政协议干预第三人的权利或为第三人设定义务，在未经第三人同意之前，其应当被判定为“效力待定”的行政协议，其终局结果只能是因未获得同意而确定

　归于无效或经同意而有效两种。在孙兆伟诉大洼县房屋征收管理办公室行政协议案中，[43]法院即认为“被征收人房屋系原告孙兆伟所有，原告儿子孙家闯不是房屋的共有人及合法的受委托人或代理人”，“无代理权限所签订的房屋征收补偿协议效力属于待定，必须由真正的被征收人即房屋所有人追认合同效力后，才能有效。”该协议由于原告的起诉行为而表示拒绝，法院判决确认协议无效。

　综上分析，笔者认为，在行政协议相对方无权代理或无权处分的情形下缔结的行政协议，有适用关于效力待定民事合同的规定，承认效力待定行政协议的可能，但因第三人的同意或拒绝，法院最终应判决行政协议有效或无效。

　五、代结语

　行政协议是行政行为的一种，但行政协议又不同于单方行政行为，其兼具“行政性”和“契约性”的双重特性。因此，在确定违法行政协议的效力时，不能仅单方面考虑行政协议行政性要求的依法行政原则，也不能仅仅单方面考虑行政协议契约性要求的信赖保护原则和契约应予遵守原则，而应该在衡量依法行政原则与信赖利益保护原则、契约应予遵守原则基础上，对违法程度“严重且明显”的行政协议，应确认无效；对违法程度未达到“严重且明显”的行政协议，应确认有效，即给予行政契约较大存续力，承认违法但有效行政协议的存在；对涉及第三人权利的行政协议，应确定为效力待定的行政协议但因第三人的同意或拒绝，法院最终应判决行政协议有效或无效。由此，对于违法行政协议的法律效力，应当存在三种效力状态：违法但有效、无效以及效力待定。至于违法行政协议在何种情形下应认定为违法但有效，何种情形下应认定为无效，除了上述原则性的“严重且明显”判断标准外，尚需进一步确定具体适用情形，由于篇幅所限，将留待他文予以研究。

　 注释

　[①]《适用解释》第 15 条：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。” [②]梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，《国家检察官学院学报》2015 年第 4 期。

　[③]由于通说认为行政协议也是一种行政行为，因此为了区别行政行为、行政协议行为与传统单方行政行为三个概念，本文就传统单方行政行为均统称为“单方行政行为”，其含义等同于我国台湾地区行政法上的“行政处分”概念，是指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。

　[④]案例搜集截止时间为 2014 年 11 月 22 日。

　[⑤]陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015 年第 4 期。

　[⑥]案例搜集截止时间为 2017 年 8 月 6 日。

　[⑦]具体案情参见：福建省福州市中级人民法院（2016）闽 01 行终 10 号行政判决书。

　[⑧]具体案情参见：内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内 07 行终 41 号行政判决书。

　[⑨]《行政诉讼法》第 70 条：“第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。” [⑩]具体案情参见：湖南省张家界市武陵源区人民法院（2015）张武行初字第 29 号行政判决书。

　[11]具体案情参见：浙江省诸暨市人民法院（2016）浙 0681 行初 292 号行政判决书。

　[12]法院作出撤销判决的案件还可参见：邓志文诉犍为县玉津镇人民政府、犍为县国土资源局土地行政协议案，四川省乐山市中级人民法院（2016）川 11 行终 89 号行政判决书；长兴县和平镇人民政府与袁小平行政协议上诉案，浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙 05 行终 134 号行政判决书。并且在以上两个案件中，二审法院撤销了一审判决，但其撤销的理由分别为行政协议“内容经双方签字确认，系自愿真实的意思表示，且并未违反法律法规的强制性规定，该协议应当认定为合法有效”，以及行政协议签订日期早于 2015 年 5 月 1 日《行政诉讼法》施行日期为由判定不属于人民法院受案范围。从二审法院撤销一审法院判决的理由来看，其并非否认违法行政协议可被评价为“可撤销”。

　[13]《合同法》第 54 条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　[14]具体案情参见：浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙 01 行终 170 号 [15]类似表述还可参见：上诉人费阿银诉被上诉人德清县新安镇人民政府乡镇政府行政协议案，浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙 05 行终 31 号行政判决书；尹强等与眉山市彭山区房屋征收管理局等征收补偿行政协议上诉案，四川省眉山市中级人民法院（2016）川 14 行终 38 号行政判决书；等等。

　[16]具体案情参见：四川省眉山市中级人民法院（2016）川 14 行终 38 号行政判决书。

　[17]《合同法》第 49 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　[18]《合同法》第 51 条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　[19]具体案情参见：辽宁省盘锦市中级人民法院（2016）辽 11 行终 25 号行政判决书。

　[20]类似案例还可参见：王玉玲与太和县城关镇人民政府乡政府行政判决书案，安徽省太和县人民法院（2015）太行初字第 00094 号行政判决书。

　[21]盛子龙：《行政契约违法之法律效果》，《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，台湾行政法学会主编，元照出版公司 2009 年版，第 82 页。

　[22]陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司 2003 年版，第 589 页。

　[23]杨解君：《法国行政合同》，复旦大学出版社 2009 年版，第 118-119 页。

　[24]王名扬先生在其著作中系统介绍了法国的行政合同制度，却根本没有提及行政合同的撤销。参见王名杨：《法国行政法》，北京大学出版社 2016 年版，第 143-158 页。

　[25]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社 1999 年版。

　[26][德] 哈特穆特·毛雷尔：《德国行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 370 页。

　[27][德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆 2002年版，第 159 页。对可撤销行政协议持否定观点的论述还可参见：陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司 2003 年版，第 588 页；[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 152页。

　[28]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局 1999 年版，第 406 页。

　[29]Vgl. Maurer, Allg.VwR11, §14 Rdnr. 47 ff. 转引自：陈敏：《行政法总论》，神州图书出版有限公司 2003年版，第 588 页。

　[30]杨海坤，章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 195 页。

　[31]章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社 2014 年版，第 174 页。

　[32]杨海坤，章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 206 页。

　[33]因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭，成为可撤销的合同。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社 2011 年版，第 182 页。

　[34]具体案情参见：浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙 05 行终 134 号行政判决书。

　[35]具体案情参见：湖南省张家界市武陵源区人民法院（2015）张武行初字第 29 号行政判决书。

　[36]《行政诉讼法》第 78 条第 2 项：“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。” [37]《适用解释》第 15 条第 3 项：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。” [38]《行政诉讼法》第 75 条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。” [39]对“违法但有效”行政行为的研究，参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，《法学研究》2009年第 5 期。

　[40]具体案情见：辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2015）沈高开行初字第 284 号行政判决书。

　[41]具体案情见：辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2015）沈高开行初字第 354 号行政判决书。

　[42]《适用解释》第 11 条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。” [43]具体案情参见：辽宁省盘锦市中级人民法院（2016）辽 11 行终 25 号行政判决书。