浅析自然人属人法(际私法作业)

　 浅析自然人属人法

　主讲人：王杉月

　自然人属人法的概念

　自然人的属人法是指自然人所属国家、住所地或惯常居所的法律，或者说是以自然人的国籍、住所或居所等为连接点的冲突原则。属人法是国际私法冲突规范中众多系属公式的一种。以冲突规范的连接点的不同，可以把自然人属人法分为国籍国法，住所地法及惯常居所地法。

　自然人属人法的发展历程

　国际私法中属人法的最新发展动向表现为国籍将逐步淡出冲突规范的连接因素，住所连接因素的适用范围也在缩小，而“惯常居所”逐渐替代住所成为在有关自然人的身份、能力等普通民事法律关系领域的主要连接点。

　可以说属人法连结点的发展大约经历了三个历史阶段: 古罗马至19世纪是住所地主义形成时期；19 世纪至20世纪中叶是国籍原则与住所地主义的并存时期；20世纪中叶至今是属人法连结点的新发展时期。

　我在这部分将简要从属人法的国籍原则、住所及惯常居所的演变过程，浅谈自然人属人法的发展历程。

　（一）国籍原则为属人法连接点

　1851年，孟西尼发表的演讲《国籍乃国际法的基础》使得国籍原则作为属人法连接点最终确定。根据孟西尼的观点，将国籍原则作为属人法的连接点原因如下：

　拥有同一国籍的人们，在语言、文化，社会性、宗教信仰等方面具有相似性，因此，适用其本国法律是适合的。

　外国人无论在何处居住，适用其本国法总能够更好的保护他们合法利益

　孟西尼的国籍学说蕴含着世界主义和民族主义的哲学观：在所有国家的外国人，应不加区别地从这个原则中受益。按照这种学说，每一个法律体系包含着两种规则：一种是为个人利益设立的，另外一种是为公共秩序设立的。前者适用于拥有本国国籍的人，无论他们身在何处；后者具有属地效力，仅约束在领域里内的本国人和外国人，无域外效力。孟西尼学说将公共政策视为国际私法基本原则之一 ，而不是国际私法原则的例外。

　海牙国际私法会议早期制定的一系列公约对国籍原则被世界采纳有着举足轻重的影响。1893 年，孟西尼的荷兰好友阿瑟游说荷兰政府号召和组织一次在海牙的国际法律编纂会议。这次会议被称为第一届海牙国际私法会议。会议的目标是统一冲突法的一些基本原则，包括在属人法、家庭法、继承法以及国际民事诉讼法规则方面建立统一的冲突法规则。会议在几年时间 1896 -1905 内召开多次，制订了六个重要的多边公约，在亲属法方面的五个公约均采纳了国籍原则。

　当然，国籍原则适用也有例外：（1）当事人意思自治；（2）公共秩序保留；（3）当事人国籍冲突。在这三种情形下 , 应以住所地法代替国籍国法。

　（二） 以住所为属人法的连接点

　1、国籍原则衰落

　国籍原则虽在许多国家的立法中获得认可，但自它诞生之时起，就欠缺足够的法理依据。孟西尼提出国籍学说是出于政治需要。从逻辑和历史上来看，国籍原则起源于政治，并不适宜处理那些具有代表性的、在冲突诉讼中的个人关系。因为那些关系本质上是经济或社会的，从性质上是集中于住所。用政治概念解决私法关系，很难说是明智之举。这种矛盾，在海牙公约瓦解的过程中起到催化剂的作用，并给国籍原则的倡议者带来了越来越多的困惑。

　此外，国籍原则的适用促使公共秩序概念过度扩张，即，法院经常以“公共秩序保留”为由，拒绝依国籍原则指向的外国法，而去适用法院地法。而且，从实践的角度来看，在许多情况下，国籍原则不符合属人法的核心目标，毕竟对于一个长期定居在国外的人，仍然适用其本国法律是不恰当的。

　因此，国籍原则逐渐衰落，住所作为属人法的连接点开始被许多国家，尤其是英美法系国家所采纳。

　2、英美采纳住所作为连接点的原因

　（1）二战以后，各国交流，合作频繁，往往使得一个人生活的中心地往往不在其国籍国而在其他国家；此外，战争也导致人口的流动与迁移，这使国籍在某种程度上不再得到认可。

　（2）英美法系一直以来有住所地主义的传统。

　（3）英美法系国家多为联邦制，多法域并存于一国，这也决定了它们的法律不可能采纳仅能存活于单一制下的国籍原则。

　（三）以惯常居所为属人法的连接点

　1、“惯常居所”作为属人法的连接点的原因

　（1）“住所”外延过于宽泛。

　自罗马法以来，住所就被认为必须符合两个条件：主观上的久居意思和客观上的久居事实，此思想一直为英美法系国家继承。然而，由于主观上的判断显然又缺乏客观性和可操作性，即住所概念外延过于宽泛，不同法系，甚至相同法系下不同国家，对住所概念的理解都不一致。因此，英美法系国家在大陆法系国家让步住所地法原则优先的情况下，也同意放宽住所的条件。具体讲，就是弱化惯常居所的主观判断性，而仅以当事人是否“惯常的”、“实际的”客观居住事实作为判断标准。

　（2）“惯常居所”是对“国籍”和“住所”矛盾之调和。

　在许多立法中，也常常将“惯常居所”作为“国籍”和“住所”的一个中间概念来对待，一方面不对惯常居所做统一性的定义，另一方面将惯常居所的判断结合国籍或居住年限进行，从而形成目前以惯常居所地法原则为主，本国法原则和住所地法原则为辅的综合确定属人法的局面。

　2、“惯常居所”与海牙国际私法会议

　惯常居所（Habitual Residence）于 1902 年首次在国际公约中出现 ，过了50 多年才被广泛认知和接受。1955 年海牙国际私法会议制订的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第1 条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法规定。”该条以住所为连结因素来调和本国法与住所地法的冲突。另外该公约将住所概念简化，它的第5 条规定住所是指“某人惯常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限。” 此处的住所 ，实质上就是“惯常居所”。虽然该公约因为缔约国过少至今仍未生效，但它在解决属人法冲突问题上的开创意义不可小觑。

　又如：海牙国际私法会议1988年制定的《死者遗产继承法律适用公约》，将惯常居所与国籍或居住年限结合来确定惯常居所地法，该公约第3条规定：“只要死者死亡时是其国民或者在该国的惯常居所至少已满 5年，其遗产继承适用死者死亡时的惯常居所地的法律。”

　其后海牙国际私法会议制定的一系列有关婚姻家庭、扶养监护关系的公约，都大量采用惯常居所作为连结因素。如1956年《儿童扶养义务法律适用公约》、1961 年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1970 年《关于承认离婚与司法别居的公约》、1973 年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》等 , 都采用了惯常居所的概念。

　虽然海牙公约如此青睐惯常居所这一概念，但从未对它未作出一个明晰的定义。原因在于公约起草者认为这是一个事实概念，与住所相对，后者是一个法律概念。在第七届海牙国际私法会议上，委员会主席称：“惯常居所是一个事实概念，不需与任何一个特定的法律体系相联系。”海牙国际私法会议未对惯常居所作出定义是经过深思熟虑的，使该概念在不同的法律体系之间尽量减少歧义，避免为各国法律制度所不容。

　受此影响，各国立法和实践也多以惯常居所地逐步取代国籍或住所，从而使属人法的连结点趋向灵活。但也正因为此,各国在惯常居所概念上又面临新的冲突， 有的国家用“可评估期间”作为判断标准，且该期间或长或短而呈现差异；有的国家则以“特殊目的”，例如公共政策或税收等作为判断标准，因而也会造成惯常居所地法适用上的取舍难度。在此前提下，有理论并有实践为证，主张引入最密切联系原则以解决此类冲突。

　其实，最密切联系原则早已作为解决国籍或住所冲突的解决方法存在，例如 1946 年《希腊民法典》第 31 条规定：“如果一个人兼有几个外国国籍，就适用与之有最密切关系的那个国家的法律。”此外，最密切联系原则作为一项法律适用原则也扩及到属人事项中来，例如《日本法例》第14—16 条规定，“有关婚姻效力、夫妻财产制等事项, 适用配偶双方的惯常居所地的法律, 如果没有共同的惯常居所，则适用与夫妻双方有最密切联系的地方的法律”；又如：1988 年海牙《死者遗产继承法律适用公约》也吸纳最密切联系原则作为涉外继承的法律选择方法。

　由此可见, 当今属人法的发展趋势是：以灵活的惯常居所地法为主, 本国法、住所地法或最密切联系原则为辅的多元化选择模式。

　我国自然人属人法的特征

　目前 ,我国有关自然人属人法方面的法律规定主要是体现在《民法通则》第八章、《继承法》、《涉外民事关系法律适用法》第三、四章及有关司法解释等法律法、法规之中。我国自然人属人法制度具有以下三个特点：

　（1）在自然人属人法的标准问题上，我国现有的立法主要采用以经常居住地法为主、本国法为辅的结构模式。

　例如《涉外民事关系法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”

　（2）在将最密切联系原则适用于属人法领域过程中，我国既有继承又有所创新。

　具体表现在：首先，在国籍或住所之积极冲突的解决方面，沿用了“实效国籍”原则来解决国际私法上的多重外国国籍的冲突问题这一传统做法 ——即《涉外民事关系法律适用法》第19条：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”

　其次，在家庭扶养关系方面该条将最密切联系原则直接引入到属人法领域，《涉外民事关系法律适用法》第30条：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”其表述实质上是将属人法的各种情形高度概括，从立法技巧上颇具中国特色：即与其他国家相比较，具概括性、灵活性和先进性，更体现对弱者利益的保护。

　（3）在属人法的适用范围问题上，不仅考虑到冲突法上的公平，也顾及了实体法上的公平。

　从我国现有的立法和司法解释上看，属人法适用于自然人的行为能力、监护、涉外收养、动产法定继承和扶养事项，这体现了属人法的适用范围问题上的原则性；但另一方面，基于国际私法上的秩序和公平以及实体法上的公平上的考虑 ,就并不排除在一定情况下使能力和身份受属人法之外的其他准据法的支配。也不排除将属人法作为补充或辅助手段渗透性地适用到与能力和身份无关的其他领域

　具体表现就是《涉外民事关系法律适用法》所设置的四种情形：（1）例外情形，例如，就行为能力而言，与各国的做法一致，我国规定依其属人法为无行为能力而依行为地法为有行为能力者视为有行为能力；（第12条）（2）公共秩序保留的情形，公共秩序保留制度的运用将排除依该冲突规范所援用的外国法的适用；（第5条） （3）保护弱者利益，以体现实体法之公平。（第29、30条）（4）将属人法作为辅助手段灵活地适用于与能力和身份无关的侵权行为领域的情形，（第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。）。

　结语

　综上所述，我们不难发现属人法的发展历程顺应了连结点的选择由僵硬逐渐向灵活趋势。但归根结底，属人法连结点演变的根本原因在于对私人利益的尊重与保护，以促使国际私法价值的实现。属人法连结点由政治性浓厚的“国籍”，逐渐转变为当事人民商事交往为中心的“惯常居所”，这都体现了对当事人利益保护的重视，以及对实质正义的追求！

　1