全面实施《劳动合同法》之企业攻略（三）|2018年最新劳动合同法

　　(续上期) 　　单位是否能以办理社保转移为条件要求员工签署竞业限制协议 　　问题 　　张某是我公司的环保水处理技术员。主要负责酒精废水的处理工作。这在我公司这类企业中是一个非常重要的岗位。现在。张某提出书面辞职报告。可是我公司并没有与张某签订过竞业限制协议，出于对公司利益的保护。我公司想与张某签订一份竞业限制协议，要求张某在5年内不准从事酒精废水处理的相关技术工作。但是我们担心张某会不同意签这份协议，因此。我们打算暂时不给张某办理社保转移。直到他什么时候与我公司签订了竞业限制协议，我们再给他办理社保转移。
　　请问，我们这样的打算是否可行。是否违法?如果违法的话。如何操作才是合法的?
　　问题
　　《劳动合同法》明确规定，在劳动关系解除之日起十五日内，用人单位必须为员工办理退工手续。而为员工办理社保转移属于退工手续的一部分。所以用人单位不能拒绝合法离职的员工提出的办理社保转移的要求。即使是非法离职的员工，只要双方的劳动关系根据相关法律规定已经解除，用人单位都有义务为员工办理包括社保转移在内的退工手续。因为法律有一个基本原则：不能以非法对非法，不能以恶治恶。因此，不管员工是否合法离职，用人单位都不能拒绝为员工办理社保转移。
　　具体到贵公司的案件，贵公司拒绝为张某办理社保转移的做法是不妥的。
　　至于竞业限制协议，是对用人单位合法利益的保护，有利于市场经济的有序运转，因此法律对此持支持态度。但是，由于竞业限制协议严重影响着劳动者的择业权，因此法律规定了合法有效的竞业限制协议必须具备三个方面的要件，缺一不可。其一。必须有竞业限制补偿金的规定。当然竞业限制补偿金的标准因省市地区的不同又可能不同。其二，竞业限制的时限必须在两年之内。其三，竞业限制协议必须符合合同的生效要件：主体适格、内容合法、自愿合意。
　　具体到贵公司这个案件，贵公司想以办理社保转移为条件让张某与贵公司签订竞业限制协议，这就违反了上述要件中的第三个要件：张某并非自愿的。因此，贵公司即使最后采取这种方法与张某签订了竞业限制协议，这个协议也因不符合生效要件而无效，自始就对双方无约束力。
　　因此，现在贵公司合法的操作就是：为张某办理社保转移，同时跟张某协商，争取能达成针对竞业限制的协议，若无法达成协议，则只要张某不侵犯贵公司的商业秘密，贵公司就无权干涉张某的就业问题。
　　企业兼并劳动合同怎么办
　　问题
　　本公司是外资企业，收购了另一家合资公司，本公司要求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。
　　但许多员工的改签合同工作受阻。他们认为兼并重组是企业的行为。非劳动者行为。其劳动合同的变化是由企业一方造成的。劳动者担心。所面对的企业股权发生变化，企业名称改变则意味着企业的主体发生变化，将来管理发生变化。为此给职工利益造成损害怎么办?请问，员工不同意重签劳动合同，怎么办?
　　回复
　　企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权。使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
　　因此，关于对被兼并方企业职工的安置，原则上由兼并方企业接收。在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保险，被兼并方企业职工的原劳动合同主要内容不变，就能够基本上保证职工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理。
　　在重新签合同时，将原合同转为新合同，基本上除变更主体名称之外，其他约定都不改变的情况下，原企业无需给付经济补偿金。如果是企业与职工解除合同，除严重违纪之外，则需要给员工经济补偿。劳动者只是因为企业兼并、变更名称的原因要求解除合同的。企业可以不支付经济补偿。如果有特殊约定可以从其约定。
　　如何留存员工违纪证据
　　问题
　　小丁通过应聘进入公司工作。签订了为期一年的书面劳动合同。加入公司后。小丁工作十分散漫，经常旷工、迟到、早退。于是在去年8月将其开除。小丁对此开除决定不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。他认为，虽然劳动法规定员工严重违纪时，用人单位有权单方解除合同，但是他的行为不属于严重违纪。公司将其开除缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。公司应当承担相应的违法责任。
　　因为我公司刚成立，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。
　　仲裁庭最后裁决我公司以严重违纪为由解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁根据法律规定支付相应经济补偿金。我们想问除了考勤，怎样收集证据比较合适?
　　回复
　　用人单位对违纪员工按照规章制度进行处理时要作出具体的处理决定，并向劳动者进行明确告知。用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。
　　我们建议：收集证据的形式是多种多样的，对于员工旷工、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴的情况，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于有些违纪行为(例如盗窃、上班打瞌睡等)要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查。或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。
　　在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较多，包括：员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关行政部门的决定书……企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避免不必要的麻烦。 协议不缴社保也违法
　　问题
　　我们公司招有一些外来务工人员，公司按照本地的有关规定为他们办理了五险一金的缴纳手续，并按时为他们缴纳保险。可是由于现在社保地域性强，他们在离开本地时这些保险可能会断掉。因此，这些员工中就有人向公司提出申请。要求不缴社保。而以现金形式发放，并且要求与公司签订书面协议，协议不缴社保。这样做是否可行?
　　回复
　　《劳动法》规定，“用人单位和劳动者，必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。而社会保险的有关法规规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费中有一部分是要提存为社会统筹基金的。因此，可 以肯定地说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。
　　你公司的案件中，虽然从形式上来看，公司与员工自愿协议不缴纳社保费用是符合合同的生效要件的。但是从实质上来看，合同的生效要件必须是合法的，不损害社会公共利益的。公司若与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社会公共利益，因此该协议是无效的。
　　综上所述，公司与员工协议不交社保费用是不合法的，公司应当按照原有的政策继续执行，为员工按时依法缴纳社会保险费用。
　　满十年即须签订无固定期限劳动合同
　　问题
　　我公司有很多长病假员工已经远远超过了医疗期，出于人道主义考虑没有与他们解除劳动关系，但他们平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由我公司缴纳。这种情况下，如果员工工龄已经满十年了，是否得与他们签订无固定期限的劳动合同?如何解决更为妥当?
　　回复
　　根据《劳动合同法》第十四条的规定，这种情况下确实应该与之签订无固定期限的劳动合同。但是根据国家关于医疗期的相关规定，若与公司签订无固定期限劳动合同的员工医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，公司是可以提前30天书面通知，与之解除无固定期限劳动合同的，但要支付相应的补偿金。建议你公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放《劳动合同顺延通知书》告知，根据法律规定，公司已经给予了其医疗期的相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。
　　从这个问题可以看出，其实无固定期限劳动合同并不是众多HR想象中的这么可怕，无固定期限劳动合同还是可以根据法律。对其进行解除的。
　　单位该由谁在劳动合同上签字
　　问题
　　我公司部分高层管理人员的劳动合同签订，公司大老板要求亲自签名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接与员工签订劳动合同合法有效吗?如果不行有什么方法可以解决呢?如果他签名生效。那么法人代表签名是否依然也同样有效呢?
　　回复
　　根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的生效要件中包括劳资双方的签字或盖章。而作为单位一方，更多的是要看其在劳动合同中的盖章，因此，只要有公司的盖章。谁在上面签的字并不重要。如果没有盖章，法人代表的签字才显得比较重要。
　　因此，您公司大老板要签字是可行的，当然前提是有公司的盖章。如果没有公司盖章，原则上应当由公司的法定代表人签字，如果大老板一定要签字的话，就需要公司的授权委托书了。
　　知情权是有界限的
　　问题
　　《劳动合同法》第八条规定了用人单位和劳动者的知情权以及告知义务。其中。对于劳动者的知情权规定说，在招用劳动者时，用人单位应告知工作内容、工作条件以及劳动者要求知道的内容。那么，是否就是说，劳动者问什么，用人单位就得告诉什么呢?万一劳动者问公司的商业秘密，也必须得告知吗?
　　回复
　　不是，任何权利都是有界限的。《劳动合同法》规定得比较明确，劳动者拥有知情权的，仅仅是针对涉及劳动者切身利益的几个方面，虽然最后加了一个“劳动者要求了解的其他情况”，但是这个“其他情况”肯定不是无限制的，比如：用人单位的商业秘密，劳动者就没有知情权，至少是在招用时没有知情权，否则用人单位的合法权益就不可能得到保障了。任何权利都不是无限制的，这是法律的一个基本原则。因此，《劳动合同法》第八条的规定并不意味着劳动者问什么，用人单位就得告诉什么。
　　同样的，用人单位的知情权也仅仅限于与劳动合同有关的事项，而不能涉及劳动者的隐私问题。(未完待续)
　　
　　(编辑　郑钊萍)